Опционный договор по проекту изменений в ГК РФ. Плюсы и минусы нового соглашения для сторон

9563
Лебедев Сергей Сергеевич
руководитель юридического департамента финансовой группы ООО «СМАРТ Секьюритиз»
В чем преимущества опционного договора перед предварительным, почему суд может отказать в судебной защите по опционному договору, и каком случае продавец опциона имеет право на возврат опционной премии.

По опционному договору потенциальный покупатель или потенциальный продавец актива (какого-либо имущества, ценной бумаги) получает право совершить сделку по заранее оговоренной цене в определенный момент в будущем или на протяжении определенного отрезка времени. Чаще всего этот договор встречается на рынке ценных бумаг при эмиссии и обращении опционов эмитента, а также в сделках слияний и поглощений. Однако подобная договорная конструкция встречается и в обычной хозяйственной деятельности компаний. Например, между будущими арендодателями и арендаторами заключаются договоры купли-продажи опциона на право аренды нежилых коммерческих помещений на определнных условиях в определенные сроки. Проблема может возникнуть, если одна из сторон обратиться в суд за защитой по такому договору. На практике не редки случаи, когда суды отказывают в судебной защите по опционным договорам, признавая их условными сделками. Кроме того, опционный договор не поименован в действующем Гражданском кодексе РФ.

На сегодняшний день опцион регулируется законодательством о рынке ценных бумаг

В самом общем смысле опцион представляет собой разновидность сделки, в соответствии с которой приобретатель опциона получает (как правило, за плату) на период его действия право на заключение некой сделки на заранее оговоренных в опционе условиях. Важной характеристикой опциона является то, что его приобретатель не обременяет себя обязанностью заключать эту сделку, но имеет на это право, которым может воспользоваться или отказаться от его реализации по своему усмотрению. Именно исходя из этой характеристики, он и получил свое название «опцион» (от англ. или франц. option – выбор, право выбора, свобода выбора).

Напомним, что в соответствии с проектом федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятым Государственной Думой в первом чтении 27.04.2012, в Гражданский кодекс предлагается внести новую статью – 429.2. «Опционный договор», в которой содержатся нормы, закрепляющие данную правовую конструкцию.

Согласно предложенной редакции названной статьи по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

Также из этой статьи следует, что:

  • опцион предоставляется за плату или безвозмездно;
  • значение срока опциона по умолчанию равно одному году, если стороны не предусмотрят иного срока;
  • если не предусмотрено иного, платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта;
  • опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению, и должен быть заключен в форме, установленной для договора, подлежащего заключению;
  • права по опциону по умолчанию могут быть уступлены другому лицу, а соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора.

Тут важно отметить, что Государственной Думой было принято постановление от 16.11.2012 № 1150-6 ГД о рассмотрении и принятии Госдумой отдельных положений указанного проекта федерального закона в качестве самостоятельных законопроектов. Таким образом, Государственная Дума, по сути, отказалась от дальнейшего рассмотрения первоначального законопроекта в имеющейся редакции и приняла решение о постепенном внедрении в гражданское законодательство новых норм путем рассмотрения их небольшими обособленными блоками.

С учетом этого обстоятельства, а также опыта правок уже подписанных Президентом РФ федеральных законов этой «серии» (от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (вступил в силу 01.03.2013) и от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (вступает в силу 01.09.2013)), можно говорить о том, что вероятность сохранения предложенной нормы в неизменной редакции невысока. Под вопросом и срок, в который данная идея должна быть реализована на законодательном уровне, поскольку проект соответствующих изменений еще не был внесен (вторично, в рамках отдельного законопроекта) на рассмотрение законодателям.

В связи с этим не стоит подвергать дотошному анализу каждое слово данной нормы, хотя руководящую идею, безусловно, можно и нужно учитывать при рассмотрении правового регулирования договора опциона. А регулирование это на сегодняшний день весьма противоречиво и нестабильно.

Дело в том, что в настоящее время в стране отсутствуют нормативные акты, регулирующие опционный договор в целом. Исключениями из этого правила являются законодательно закрепленные определения опциона эмитента и опциона как производного финансового инструмента, которые регулируются законодательством о ценных бумагах.

Понятие «опцион эмитента» содержится в ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и определяется как эмиссионная именная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку определенного количества акций эмитента в течение определенного срока по заранее установленной цене.

Федеральная служба по финансовым рынкам рассматривает опцион как договор, предусматривающий обязанность стороны договора, в случае предъявления требования другой стороной, уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива, купить или продать базисный актив или заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом (п. 3 приказа ФСФР России от 04.05.2010 № 10-13/пз-н).

Если же говорить об опционном договоре не как о сугубо финансовом инструменте, а как о правовой конструкции, применяемой в широком спектре гражданских правоотношений, то конкретной нормы, закрепляющей и формализующей ее, просто напросто нет. Это привело к ситуации, в которой опционные договоры заключаются, поскольку это обусловлено экономической необходимостью и возможно в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Однако права, вытекающие из таких договоров, не всегда могут быть в полной мере защищены в судебном порядке, а правовая природа таких договоров в процессе правоприменения часто вызывает вопросы.

Платеж по опциону не засчитывается в счет исполнения будущего договора

С одной стороны, опцион как отдельная разновидность гражданско-правового договора в некоторых ситуациях полностью признается со стороны государства. Это касается и органов исполнительной власти. Так, например распоряжением Мэра Москвы от 21.10.1998 № 1072-РМ была одобрена типовая форма договора купли-продажи опциона (договор опциона) на приобретение права заключения договора аренды нежилых коммерческих помещений, заключаемых ОАО «СИТИ» и ООО «Миосор» с будущими арендаторами.

Обособленное положение опционного договора в отечественном праве по отношению к другим договорам было признано и в некоторых судебных актах Высшего арбитражного суда РФ. Так, например, Президиум ВАС РФ отменил судебные акты нижестоящих инстанций по тем основаниям, что суд не дал оценку характеру совершенной сделки, обозначенной как опционная, с учетом конкретного волеизъявления сторон и соблюдения ими правил заключения опционных сделок, а также вопросу об истечении срока исполнения обязательств по опционному договору на момент вынесения судебного акта (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 № 7601/00).

В практике присутствуют также примеры, когда стороны определяют, что конкретный заключенный между ними опционный договор регулируется нормами не российского, а иностранного права, и такой договор также признается судом. Так, окружной суд отменил судебные акты судов нижестоящих инстанций, отказавших в удовлетворении заявления иностранной компании о зачете на основании опционной сделки, в связи с тем, что суды должны были установить содержание норм английского права, которому были подчинены опционы (постановление ФАС Московского округа от 14.11.2001 № КГ-А40/6297-01).

Однако, несмотря на изложенное выше замечание, существуют примеры, когда права по опционным договорам не были защищены судами. Связано это прежде всего с тем, что рецепция правовой конструкции опциона из общего права приводит к наложению на эту конструкцию уже существующих в отечественном гражданском праве норм, регулирующих те или иные сходные отношения, которые начинают применяться и в отношении опциона. Такое наложение объясняет и дискуссию вокруг опционного договора, связанную с его правовой природой в российском праве.

В доктрине существуют несколько различных точек зрения относительно природы договора опциона в системе отечественного права. Различные нормы Гражданского кодекса РФ проецируются на опцион и судами. Полагая, что в ходе использования договорной конструкции опциона необходимо уделять большое внимание отдельным деталям, предлагаем краткий обзор этого вопроса.

По мнению одной группы авторов, природа опциона сходна с предварительным договором. Другие считают опцион соглашением (или договором) особого рода – «sui generis». Третьи рассматривают опцион как договор с отлагательным условием, четвертые – как безотзывную оферту. Существует даже позиция, в соответствии с которой опцион рассматривается как договор купли-продажи с условием о праве на отказ от исполнения договора со стороны покупателя опциона, которое он приобретает за опционную премию.

Опцион и предварительный договор, несомненно, имеют ряд идентичных черт. И один, и второй заключаются до заключения основного договора (исполнения опциона). Еще одной общей чертой опционного и предварительного договоров является то, что они оба содержат в себе условия некой сделки, которая будет заключена и исполнена в будущем. Однако в случае с предварительным договором и у одной стороны, и у другой возникают как права, так и обязанности по заключению основного договора в будущем. В случае же с опционом лишь одна сторона приобретает право на заключение сделки на оговоренных условиях, в то время как другая сторона такого права не имеет.

Кроме того, сторона, получающая оговоренное право, часто оплачивает его, хотя платеж не засчитывается в счет исполнения будущего договора и не возвращается в случае, если сторона своим правом не воспользовалась. Данное различие в правах и обязанностях сторон является настолько существенным, что не позволяет говорить об опционе, как о разновидности предварительного договора.

Конечно, в предварительном договоре может содержаться условие о том, что одна из сторон обладает безусловным правом на отказ от заключения основного договора, тогда как другая сторона отказаться от заключения будет не вправе. Закрепление такой возможности одностороннего отказа допустимо между предпринимателями и не противоречит ст. 310 Гражданского кодекса РФ.

Однако нерешенным остается вопрос о природе опционной премии при такой квалификации. Ведь если рассматривать конструкцию предварительного договора, одна из сторон которого, воспользовавшись своим правом, отказалась от заключения основного договора, все уплаченные этой стороной деньги должны быть возвращены, поскольку правоотношения сторон в данном случае были направлены именно на заключение основного договора, но не состоялись. В то время как по опционному договору отношения сторон направлены именно на «продажу» права (широкого правомочия) от одной стороны другой. При этом у «продавшей» стороны обязательство по заключению основного договора существует не все время, а возникает только тогда, когда управомоченная сторона к ней обратиться с соответствующим требованием, чего может и не произойти.

Стороны рискуют получить отказ в судебной защите, если включают в опцион отлагательное условие

Трудно спорить со сторонниками отнесения опциона к категории соглашений особого рода. Ведь против того обстоятельства, что опцион возник в связи с его практической востребованностью и до сих пор не поименован в ГК РФ, никто не возражает. Однако в данной трактовке возникает как раз сугубо практический вопрос: если договор опциона не базировать ни на одной норме Гражданского кодекса РФ, кроме свободы договора (ст. 421), вероятность получения отказа в судебной защите значительно возрастает. Указывает на это и ряд судебных актов.

Так, например, Высший арбитражный суд РФ признал правомерным отказ судов нижестоящих инстанций в предоставлении судебной защиты стороне форвардной сделки, которая также, как и опцион, относится к категории срочных сделок, и также не поименована в отечественном праве. При этом суд распространил на указанную сделку положения ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которыми требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98).

С аналогичной мотивировкой окружной суд прекратил производство по другому делу (постановление ФАС Московского округа от 03.08.2005 № КГ-А40/7048-05).

На этот счет высказался и Консти-туци-онный суд РФ в определении от 16.12.2002 № 282-О, вынесенному по жалобе коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток». Суд указал, что ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке. Определять эти критерии должны суды, рассматривающие конкретный спор. Какие это критерии – Конституционный суд не обозначил.

Позднее в саму норму ст. 1062 ГК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми поименованные в ней срочные сделки недопустимо относить к пари в случаях, если одним из участников сделки является компания, обладающая лицензией профучастника, а также в том случае, если сделки заключены на бирже.

Для сделок, заключенных на внебиржевом секторе лицами, не располагающими специальной лицензией, риск отказа в судебной защите по-прежнему остается.

Несомненно, рискованным с точки зрения судебной защиты является и вариант конструкции опционного договора путем внедрения в него отлагательного условия в соответствии со ст. 157 ГК РФ. Отлагательное условие в виде изъявления воли одной из сторон (приобретателя опциона) на заключение предусмотренного опционом договора подразумевается само собой.

Цитата: «Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет» (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

Последние годы судебная практика шла по пути ужесточения позиции, в соответствии с которой, отлагательные условия, наступление которых зависело от воли сторон (тем более от воли одной из сторон), то есть потестативные условия, признавались ничтожными.

Данная позиция подтверждается большим числом судебных актов (постановления ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2003 № Ф04/5756-657/А81-2003, от 03.10.2007 по делу № А13-13203/2006-16; Волго-Вятского округа от 31.03.2005 по делу № А79-6708/2004-СК2-6335, от 05.07.2005 по делу № А28-10224/2004-284/17; Уральского округа от 15.12.2008 по делу № А60-2396/2008; определения ВАС РФ от 24.02.2009 № 1383/09, от 05.03.2009 № 2691/09, от 04.06.2009 № ВАС-4922/09).

Более того, имеются все основания считать, что конструкция опционного договора, предложенная законопроектом № 47538-6 вводится, в том числе, и с целью компенсации предложенных тем же проектом поправок в п. 3 ст. 157 ГК РФ. Эту статью предлагается изложить в следующей редакции: «Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки. Совершение сделки под условием не допускается, если это противоречит существу сделки (заявление о зачете, доверенность и т. п.)».

Если говорить о безотзывной оферте, то она также имеет с опционом общие элементы. К ним, в частности, относится право одной стороны заключать или не заключать договор в период действия оферты, а также корреспондирующая обязанность второй стороны удовлетворить требование первой в случае наличия такового.

Разница здесь заключается в том, что в случае конструкции оферта–акцепт будет применяться вполне однозначная формулировка ст. 440 ГК РФ, в соответствии с которой, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту в пределах указанного в ней срока. Учитывая то обстоятельство, что сама оферта при этом может содержать лишь условия основного обязательства, то есть те условия, которые будут применяться сторонами уже после акцепта, а возможность обуславливания направления акцепта наступлением определенного срока или события является неоднозначной, возникает существенный риск для оферента. Соответственно, при такой конструкции, хотя она и является близкой, и была взята, по сути, в основу законопроекта – все равно наблюдается некий дисбаланс прав сторон.

Стоит упомянуть также и о том, что существует мнение о возможности построения конструкции опционного договора, опирающегося на введенные в 2009 году нормы о возможности заключения соглашений между участниками и акционерами юридических лиц. Однако рассмотрение данного вопроса требует углубленного изучения сугубо корпоративной практики и возникающих в ее рамках правоотношений.

Опционная премия является платой за возможность вступления в сделку

Возвращаясь к теме применения опционного договора в целом, нельзя не обратить внимание и на такой интересный вопрос, как опционная премия. Указанный вопрос непосредственно взаимосвязан с общим пониманием возмездности договора и вопросом о встречном предоставлении.

На наш взгляд, оценивая конструкцию опционного договора, можно прийти к выводу, что за опционную премию приобретатель опциона получает безусловное право (широкое правомочие) на заключение некой сделки на заранее определенных условиях. Полагаем, что в этой связи необходимо расценивать это право как отдельный объект гражданского оборота.

Руководствуясь данной концепцией, необходимо отметить, что основное обязательство по заключению договора у продавца опциона будет возникать не во всех случаях, а лишь тогда, когда к нему обратится приобретатель опциона с соответствующим требованием. Но премия выплачивается продавцу опциона не за исполнение упомянутого выше обязательства, а за передачу права как такового (в качестве отдельного объекта гражданского оборота).

Если в рамках других разновидностей договоров стороне выплачивается вознаграждение за само вступление в сделку (как, например, в случае с передачей прав требования), то в случае с опционом – за получение возможности вступить с ним в сделку. И это также является той особенностью, которая существенно выделяет опционные договоры среди прочих гражданско-правовых договоров.

На наш взгляд, совершенно неверным будет говорить о том, что такая конструкция, в случае если держатель опциона не обратиться за реализацией своего права, будет являться безвозмездной передачей или разновидностью договора дарения.

В судебной практике, например, проводится видимый раздел между прощением долга и дарением. Так, Президиум ВАС РФ указал, что отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. В таком случае прощение долга должно подчиняться запретам, установленным ст. 575 ГК РФ, п. 4 которой не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104).

Аналогичная позиция, вероятно, должна быть выработана и относительно опционных премий, поскольку в данном случае само право вступать или не вступать в сделку на определенных условиях, являющееся предметом опционного договора, несет в себе экономическую составляющую (то есть стороны, приобретая такое право, преследуют определенные экономические цели – возможность получения прибыли в будущем, хеджирование рисков и т. п.) и встречное предоставление за это право никак не может быть расценено в качестве дара.

Совершенно иная ситуация складывается в случае, если держатель опциона изъявил волю на реализацию приобретенного им права на вступление в сделку, однако продавшее ему опцион лицо, получив требование об этом, не имело возможности выполнить условия опциона (не имело ее изначально или потеряло впоследствии). В таком случае премия должна быть возвращена покупателю опциона, поскольку он приобрел, по сути, негодный товар. В подтверждение данной позиции уже существует судебная практика (определение ВАС РФ от 10.06.2010 по делу № А40-53877/09-59-434). Так, довод заявителя о том, что в действительности продавец передал товар – право на заключение предварительного договора субаренды, а покупатель принял это право и оплатил за него опционное вознаграждение, был отклонен судом кассационной инстанции, поскольку предметом сделки явился негодный объект гражданского права в силу невозможности его реализации истцом.

Исходя из полученной конструкции, можно заключить, что при составлении опционного соглашения в него должно быть включено два вида условий – это условия, касающиеся передачи приобретателю опциона права требования включения в сделку и условия, составляющие это право. При этом с точки зрения юридической техники желательно предусмотреть:

  • срок и (или) условия, при которых опцион может быть исполнен;
  • премию, выплачиваемую продавцу опциона;
  • цену или порядок определения цены объекта опциона;
  • порядок реализации опционного права;
  • ответственность сторон за нарушение соглашения, в том числе в случае возникновения невозможности у продавца опциона исполнить опцион;
  • возможность или невозможность передачи прав и обязанностей по опциону (дальнейшей продажи опциона).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в связи с отсутствием в настоящее время должного правового регулирования опционных договоров, при оценке судами договоров такого рода выводы судов разнятся и зависят в первую очередь от конкретных обстоятельств дела (в том числе от техники исполнения самого опционного договора). В некоторых случаях в расчет принимаются обычаи делового оборота и экономическая составляющая возникших между сторонами правоотношений.

Учитывая, что применение опционных договоров поистине многогранно и не ограничивается лишь финансовым сектором, а со временем потребность в их применении будет только возрастать (особенно это касается развития инвестиционных отношений), полагаем, что их регламентация, несомненно, нужна. Внесение нормы об опционах в Гражданский кодекс РФ, бесспорно, послужило бы своеобразным толчок к внедрению данной конструкции в качестве самостоятельного элемента структуры отечественного договорного права, а также способствовало бы выработке единой позиции судов в части защиты прав сторон такого договора.

Анонсы будущих номеров

    Стать подписчиком


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Академия юриста компании


      Самое выгодное предложение

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть видеолекции

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией


      Рассылка




      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
      о том, как выиграть спор в арбитражном суде

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».

      
      • Мы в соцсетях

      Входите! Открыто!
      Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль