Субсидиарная ответственность в банкротстве: изменения 2017 года

2839
Ковчик Роман
адвокат Юридической группы «Яковлев и Партнеры»
Сущность новых правил субсидиарной ответственности в банкротстве, перспектива их применения и предпосылки принятия. Что изменилось в правилах привлечения к субсидиарной ответственности директора и учредителя в 2017 году.

30.07.2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ, которым в текст Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) были внесены существенные изменения, касающиеся ответственности контролирующих должника лиц.

Технически изменения заключаются в исключении ст. 10 закона, которая раньше была посвящена ответственности контролирующих лиц, и введении в закон новой главы III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Настоящая статья посвящена краткой оценке изменений, внесенных в Закон о банкротстве в 2017 году  в связи с введением в него новой главы, с точки зрения того, насколько сильно эти изменения могут повлиять на дальнейшую практику привлечения к ответственности лиц, контролирующих должника.

Причины внесения в закон изменений о субсидиарной ответственности

В первую очередь следует сказать о причинах появления в Законе о банкротстве положений, регламентирующих ответственность контролирующих должника лиц.

Применительно к указанному вопросу мы полностью согласны с мнением Мифтахутдинова Р.Т., которое он озвучил в рамках состоявшейся 29.03.2017 научно-практической конференции по теме «Субсидиарная ответственность при банкротстве».

В своем выступлении Мифтахутдинов Р.Т. сказал о том, что основной причиной появления норм, регулирующих ответственность контролирующих лиц и их дальнейшего развития, является крайний прокредиторский характер действующего Закона о банкротстве. В рамках существующей модели Закона о банкротстве судьба должника в случае возбуждения в отношении него дела о несостоятельности (банкротстве) практически полностью находится в руках кредитора.

Это выражается в том, что именно кредиторы в рамках своей исключительной компетенции решают вопросы о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об изменении срока их проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий (п. 2 ст. 12, п. 1 ст. 73 Закона о банкротстве).

Таким образом, бенефициары должника и его менеджмент с возбуждением в отношении должника дела о банкротстве утрачивают контроль над должником, и его дальнейшее существование зависит от воли кредиторов, а мнение собственников бизнеса существенного значения не имеет. В связи с чем последние идут на различные ухищрения, чтобы нивелировать влияние кредиторов на должника, как персонифицированную имущественную массу. Можно выделить два основных способа:

  • вывод активов должника (отчуждательные сделки)
  • размытие пассивов должника (включение в реестр требований кредиторов должника фиктивной и (или) контролируемой задолженности).

Именно на противодействие указанному поведению со стороны собственников бизнеса направлен предусмотренный законом в 2017 году  механизм привлечения руководителей к субсидиарной ответственности при банкротстве.

Реализация механизма привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности при банкротстве призвана существенно повысить для данных лиц имущественные риски, связанные с действиями, противоречащими интересам кредиторов должника.

Новая глава в законе о банкротстве: «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве»

Нововведения в Законе о банкротстве связаны с появлением новой главы III.2. Появилось более подробное определение понятия «контролирующее должника лицо». Ранее содержание указанного понятия было отражено в абзаце 34 ст. 2 Закона о банкротстве. В настоящий момент это понятие содержится в отдельной статье 61.10.

Круг лиц, подпадающих под субсидиарную ответственность при банкротстве с 2017 года 

К числу важных дополнений, которые позволяют определить круг лиц, подпадающих по категорию контролирующего лица, на наш взгляд, следует отнести положения подпункта 3 п. 2, подпункта 3 п. 4 и п. 5 ст. 61.10 закона.

Привлечь в субсидиарной ответственности можно не только директора. Согласно подпункту 3 п. 2, возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения. Например, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника. Указанное положение прямо закрепляет возможность рассматривать в качестве контролирующего лица лиц, которые, не относятся к органам управления должника, но в силу своих организационных полномочий имеют фактическую возможность определять действия должника.

Привлечение к субсидиарной ответственности фактических бенефициаров должника. Положения подпункта 3 п. 4 указанной статьи содержат презумпцию, направленную на облегчение процесса привлечения к ответственности фактических бенефициаров должника, которые формально могут не иметь отношения к управлению должником и не занимать место в органах его управления. Согласно указанной норме предполагается, что лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджмента должника, являлось контролирующим должника лицом.

Перечень контролирующих лиц открыт. Пункт 5 ст. 61.10. закона закрепляет открытый характер перечня лиц, которые могут быть признаны судом контролирующими должника.

Указанные нововведения являются существенным дополнением в части определения круга лиц, которые могут привлекаться к субсидиарной ответственности, и содержат в себе сигнал правоприменителям проводить работу по установлению и привлечению лиц, которые фактически являлись бенефициарами должника, а, следовательно, нести ответственность за последствия своей деятельности.

Субсидиарная ответственнность директора и учредителя при банкротстве: изменения 2017

Способствовать выявлению фактических бенефициаров должника также должно установленное в п. 9 ст. 61.11. Закона о банкротстве положение, согласно которому арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Добавлены две презумпции, в силу которых предполагается наличие причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и невозможностью погашения требований кредиторов должника.

Так, в силу подпунктов 4 и 5 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если

  • документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;
  • на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Указанные положения имеют определенную схожесть с положениями подпункта 2 п. 2 указанной статьи, закрепляющими презумпцию наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и невозможностью удовлетворения требований кредиторов в случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат необходимую информацию.

Однако следует отметить, что подпункт 2 п. 2 содержит важное условие, согласно которому отсутствие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности должно повлечь существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения же подпунктов 4 и 5 аналогичных условий не содержат, что вызывает риск оценки данных положений как формальных составов, позволяющих перекладывать бремя опровержения указанных презумпций на ответчика независимо от представления, либо непредставления заявителем доказательств того, что отсутствие соответствующих документов либо невнесение соответствующих сведений могло повлечь существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Ответственность директора за неподачу заявления о банкротстве

В п. 3 ст. 61.12. Закона о банкротстве закреплено положение, согласно которому в  размер ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Указанное положение продиктовано логикой ответственности за несвоевременное обращение должника с заявлением о банкротстве, которая заключается в необходимости защиты интересов кредиторов, которые при вступлении в правоотношения с должником в праве знать о его финансовом положении и рисках, связанных с вступлением в соответствующее правоотношение.

Однако если соответствующий кредитор знает или должен знать об указанных рисках в ситуации, когда должник с заявлением о признании себя банкротом не обращался, то нарушения прав и интересов такого кредитора не происходит и, следовательно, отсутствуют основания для ответственности контролирующих должника лиц перед такими кредиторами.

Разумеется, указанное положение не применяется по отношению к требованиям недобровольных кредиторов, нарушение интересов которых при несвоевременном обращении должника с соответствующим заявлением происходит не в результате отсутствия у них необходимой информации о финансовом положении должника, а в результате изменения статуса их требований с текущих на реестровые.   

Субсидиарная ответственность при банкротстве руководителя

К числу важных нововведений следует отнести п. 6 ст. 61.16. закона, определяющий порядок действий в случае, если в отношении лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности возбуждается дело о несостоятельности (банкротстве).

Согласно норме п. 6 указанной статьи арбитражный управляющий в деле о банкротстве, в котором рассматривается вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности, обязан в установленный Законом о банкротстве срок от имени должника предъявить в деле о банкротстве контролирующего должника лица требование о включении в реестр требований кредиторов, основанное на заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности. Рассмотрение такого требования приостанавливается арбитражным судом до истечения срока на подачу апелляционной жалобы на определение о привлечении к ответственности или принятия соответствующего судебного акта судом апелляционной инстанции.

В целом указанная норма закрепляет уже сложившийся в правоприменительной практике порядок действий. Однако при этом в абзаце 5 указанного пункта содержится важное дополнение, согласно которому до рассмотрения такого требования вырученные от реализации имущества должника средства, за исключением средств, полученных от реализации предмета залога, не подлежат распределению среди кредиторов.

Следует отметить, что ранее в правоприменительной практике имели место отказы суда обязывать финансового управляющего привлекаемого к субсидиарной ответственности должника резервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований, основанных на требованиях о привлечении должника к ответственности (См. определение Арбитражного суда Самарской области от 17 июля 2017 года по делу № А55-30597/2016).

Действующая редакция Закона о банкротстве запрещает распределение денежных средств в деле о банкротстве контролирующего лица до рассмотрения соответствующего требования должника, что позволит обеспечить большую защиту интересов последнего.   

Детализирован порядок распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности

Следует отметить, что до вступления в силу Федерального закона № 488-ФЗ от 28.12.2016 соответствующий порядок регулировался нормой п. 8 ст. 10 Закона о банкротстве с учетом толкования данного ей в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также – ВАС РФ) № 15419/12 от 11 июня 2013 г.

Указанный порядок предоставлял кредиторам право выбора в каком порядке распорядиться правом требования к контролирующему лицу: взыскивать долг в исполнительном производстве в рамках дела о банкротстве, реализовать право требования на торгах или передать кредиторам право требования к контролирующему лицу пропорционально размеру требований в порядке отступного.

Однако указанный порядок предусматривал принятие соответствующего решения на собрании кредиторов с подчинением меньшинства воле большинства. Кроме того, получение части требования в порядке отступного означало прекращение в соответствующей части обязательства должника перед кредитором, а, следовательно, и прекращение в соответствующей части и обеспечительных обязательств (поручительство и т.д.), что являлось очевидным недостатком указанной редакции закона.

Федеральным законом № 488-ФЗ от 28.12.2016 в ст. 10 Закона о банкротстве были введены п. 5.3.-5.6., направленные на регулирование порядка распоряжения требованием о привлечении к субсидиарной ответственности.

Помимо прочего указанными пунктами была предусмотрена выдача кредиторам исполнительных листов на принудительное исполнение судебного акта о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, с указанием суммы, подлежащей выплате каждому кредитору, а также очередности погашения требования каждого кредитора в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве.

Указания на то, что права требования к контролирующему лицу передаются кредиторам в качестве отступного, в указанных положениях ст. 10 закона предусмотрено не было. Однако при этом не бы отменен п. 8 ст. 10 закона, что порождало вопрос о том, является ли передача кредиторам требования к контролирующему лицу единственным способом реализации такого требования или же соответствующее требование по-прежнему может быть реализовано на торгах или предъявлено к принудительному исполнению в рамках дела о банкротстве.

Указанные вопросы были разрешены в действующей редакции Закона о банкротстве.

Пункт 2 ст. 61.17. Закона о банкротстве предоставляет кредиторам возможность выбора одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

  1. взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;
  2. продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 закона;
  3. уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора. 

При этом указанные варианты можно комбинировать (п. 3-5 ст. 61.17. Закона о банкротстве).

Кроме того, в п. 6 ст. 61.17. Закона о банкротстве указано, что к кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 указанной статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику. При этом такой переход не уменьшает размер требования этого кредитора к должнику, лицу, предоставившему обеспечение, иным лицам, к которым может быть предъявлено требование в соответствии с настоящей главой.

Другие изменения о субсидиарной ответственности в законе о банкротстве

Приведенные выше изменения, внесенные в Закон о банкротстве в части субсидиарной ответственности контролирующих лиц, показались нам наиболее значимыми изменениями, которые были внесены после реформы Закона о банкротстве, произошедшей в связи с принятием  Федеральным законом № 488-ФЗ от 28.12.2016.

Однако, указанные изменения, безусловно, не являются единственными. Введенная в закон глава III.2 в значительной степени конкретизировала идеи, заложенные в ходе реформы 2016 года, и дала ответы на вопросы, оставшиеся неразрешенными после реформы (исковая давность, предъявление исков вне рамок дела о банкротстве). Все это, на наш взгляд, должно повысить эффективность механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Проблема, которую не решили изменения в закон о банкротстве 2017: субсидиарная ответственность и деликтная

К сожалению, несмотря на указные выше позитивные изменения, произошедшие в Законе о банкротстве в связи с введением в него главы III.2, одна из, главных проблем, связанных с регулированием вопросов ответственности контролирующих лиц, устранена не была.

Указанная проблема заключается в существующем в Законе о банкротстве параллельном существовании институтов деликтной и субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Так в научных кругах выражается мнение, что изложенная в Законе о банкротстве конструкция субсидиарной ответственности не соответствует классической модели субсидиарной ответственности, предусматривающей появление у кредитора наряду с основным должником еще одного дополнительного должника. В Законе о банкротстве под названием «субсидиарная ответственность» закреплена деликтная ответственность из самостоятельного основания, а не возникшая из того же основания, что и ответственность основного должника. Контролирующее лицо в приведенных в законе случаях отвечает за свои действия, а не за действия должника.   

При этом в отличии от деликтной ответственности предусмотренная Законом о банкротстве субсидиарная ответственность не имеет наработанных научных и практических критериев применения. Указанная проблема подробно рассмотрена, например,  в статье Егорова А.В. и Усачевой К.А., опубликованной в Вестнике ВАС в 2013 году (Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства - неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12).

Остается непонятной цель, которую преследовал законодатель, вводя в Закон о банкротстве конструкцию субсидиарной ответственности, которая по своей сути субсидиарной ответственностью не является.

Возможно указанный шаг был обусловлен тем, что до недавнего времени институт взыскания убытков в нашей правоприменительной практике практически не работал. По причине чрезвычайной сложности доказывания в суде всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спору о взыскания убытков. Применительно к вопросу об ответственности контролирующих должника лиц особую сложность могли взывать доказывание наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и причиненными должнику убытками, а также доказывание размера причиненных убытков.

Однако следует отметить, что в последнее время правоприменительная практика по вопросам о взыскании убытков существенным образом изменилась. Подтверждением чему, среди прочего, может служить принятие Пленумом Верховного Суда РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В п. 4 указанного постановления разъясняется, что согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно абзацу 2 п. 5. указанного постановления при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Указанные положения постановления Пленума ВС РФ способствуют облегчению доказывания как наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и вредом, причинённым должнику, так размера причиненного вреда. Следовательно, в настоящее время институт взыскания убытков становится действующим механизмом защиты нарушенных прав и очевидные основания для ограничения его применения отсутствуют.

В связи с чем полагаем, что дальнейшее реформирвоание законодательства о банкротстве в части ответственности контролирующих должника лиц должно быть направлено на выстраивание ответственности за причиненные должнику убытки на основе классической модели возмещения убытков в форме деликтной или договорной ответственности контролирующих должника лиц, виновных в уменьшении активов должника, признанного впоследствии банкротом.

Читайте в журнале «Арбитражная практика для юристов» во II полугодии 2017 года
    Хочу прочесть!


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании


      Самое выгодное предложение

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть видеолекции

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией




      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
      о том, как выиграть спор в арбитражном суде

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62265 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Когда вы посещаете страницы сайта, мы обрабатываем ваши данные и можем передать сторонним партнерам. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем Ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем Вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль