text
Арбитражная практика

Ликвидационный неттинг применительно к финансовым и обеспечительным сделкам

  • 26 апреля 2016
  • 618

Ключевым для определения сферы применения ликвидационного неттинга является вопрос о перечне сделок, обязательства из которых подлежат прекращению.

См. также

Финансовые сделки

Исходя из системного толкования положений ч. 1 ст. 4.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 1 ст. 51.5 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», к договорам, обязательства из которых подлежат прекращению в порядке ликвидационного неттинга, могут быть отнесены финансовые договоры. Под ними понимаются заключенные на основании генерального соглашения (единого договора) договоры репо, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, договоры иного вида, объектами которых являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта.

В Принципе 4 УНИДРУА выделены три основных элемента, опосредующих необходимость применения ликвидационного неттинга к конкретным сделкам:

  1. единство правоотношений (single relationship);
  2. подверженность сделки высокой волатильности;
  3. системный риск.

См.: пункт 60 комментариев УНИДРУА к Принципу 4

Как отмечает П. Пач, наиболее остро потребность в применении ликвидационного неттинга имеет место в отношении соглашений репо и деривативных сделок ввиду наличия повышенного кредитного риска (см. Paech P. Systemic risk, regulatory powers and insolvency law — The need for an international instrument on the private law framework for netting // Institute for Law and Finance, Working paper series. 2010. № 116. Р 29.) В качестве минимального перечня, исходя из наличия трех вышеуказанных элементов, в Принципах обозначены следующие договоры:

  • деривативы (в частности, опционы, форварды, фьючерсы, свопы и иные);
  • договоры репо, договоры кредитования ценными бумагами и иные сделки финансирования ценными бумагами, инструменты денежного рынка или доля в компании с коллективными инвестициями или инвестиционном фонде;
  • соглашения об обеспечении с переходом права собственности, связанные с «соответствующими обязательствами»;
  • контракты на продажу, покупку или поставку ценных бумаг, инструментов денежного рынка, доли в компании с коллективными инвестициями или инвестиционном фонде, валюты любой страны, территории или валютного союза, золота, серебра, платины, палладия или иных драгоценных металлов.

Как мы видим, предложенный в Принципах УНИДРУА подход в целом находит свое отражение в российском законодательстве.

Обеспечительные сделки

С практической точки зрения, долгое время обсуждался вопрос о возможности применения ликвидационного неттинга в отношении обеспечительных сделок (см., например, Хренов В. Close out netting in Russia: are we almost there? // Law in transition, 2012, focus section: Developing capital markets. Р. 79), заключенных на основании ISDA Master Agreement (по модели ISDA Credit Support Annex (CSA)),а также на основании российских примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках  - согласно Стандартным условиям договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм, либо иному договору, построенному по аналогии с ISDA Credit Support Annex (CSA), в том числе, на основании положений ст. ст. 381.1, 381.2 ГК РФ.

Наибольшее распространение на внебиржевом рынке деривативов получили обеспечительные договорные конструкции, основанные на английском праве, такие как:

  • English Credit Support Annex (CSA) (по модели титульного обеспечения),
  • New York Credit Support Annex (по модели залогового обеспечения),
  • English Credit Support Deed (по модели залогового обеспечения), являющиеся приложением к Стандартной документации ISDA.

В качестве российского аналога English CSA в Стандартной документации для срочных сделок на финансовых рынках (RISDA) можно выделить договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм. Однако, насколько нам известно, данное соглашение достаточно редко применяется на практике. Иных стандартизированных форм обеспечительных сделок RISDA не содержит.

На необходимость учета обеспечительных сделок при расчете нетто-обязательства указано также, например, в Конвенции УНИДРУА 2009 года «О  материально-правовом регулировании ценных бумаг, хранящихся у посредника" (UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities, Geneva, 09.10.2009).

В настоящее время в п. 1 ст. 51.5 Закона № 39-ФЗ внесены изменения, однозначно указывающие на применимость положений ст. 4.1 Закона № 127-ФЗ в части ликвидационного неттинга к обеспечительным сделкам.

Однако определенных уточнений, по нашему мнению, требуют положения п. 1 ст. 51.5 Закона №  39-ФЗ в части иных сделок с ценными бумагами и иностранной валютой. Предмет сделок является единственным квалифицирующим признаком для целей возможности осуществления ликвидационного неттинга, что не позволяет обосновать невозможность применения ликвидационного неттинга в отношении широкого круга сделок, например, простых договоров о валютных депозитах или кредитах. На практике неприменение к указанным видам договоров положений о ликвидационном неттинге обусловлено тем, что стандартизированное генеральное соглашение не предполагает заключения указанных видов сделок.

Безусловно, отдельного обсуждения требует проблематика квалификации производных финансовых инструментов по российском праву, выходящая далеко за рамки данной статьи. Здесь отметим лишь, что определенные ограничения в отношении сделок, обязательства из которых могут быть прекращены в порядке ликвидационного неттинга, предусмотрены п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона №  39-ФЗ, закрепляющим исчерпывающий перечень базисных активов производных финансовых инструментов.

Читайте об этом

Читайте также

Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Рекомендации по теме

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Мы в соцсетях
А еще:
Простите, что прерываем Ваше чтение

Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

Предлагаем Вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
Вы продолжите читать статью через 1 минуту
×
Пожалуйста, зарегистрируйтесь на сайте и скачайте файл!

Вы сможете скачать любые документы и получите бесплатный доступ ко всем материалам на сайте.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
и скачать файл
×
Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Посещая страницы сайта и предоставляя свои данные, вы позволяете нам предоставлять их сторонним партнерам. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.