Теоретик, философ, социолог

194

Третье направление ученой деятельности профессора Шершеневича может быть условно обозначено как направление общетеоретическое, энциклопедическое и даже общефилософское. В рамках этого типа выделяются три группы работ:

  1. По общей теории государства и права, включающая в себя:
  • во-первых, учебное пособие «Общая теория права» (вып. 1 — М., 1910, вып. 2 — 1911, вып. 3 и 4 — 1912, переизданное в 2 т. в 1995 г.) — бесспорно, вершина, венец этой группы;
  • во-вторых — предтеча этого пособия под названием «Общее учение о праве и государстве», выпущенное в 1908-м и переизданное в 1911 г.;
  • в-третьих, включенная в качестве главы в Курс гражданского права и оттого уже упомянутая в рамках работ гражданско-правового направления брошюра «Определение понятия о праве» (1896), использованная также (в переработанном виде) и в двух указанных выше общетеоретических пособиях;
  • в-четвертых — статья «Об историческом изучении правовых явлений» (1900), использованная в указанных учебных пособиях при характеристике исторического метода и исторической школы в юриспруденции;
  • в-пятых — статья «Применение норм права» (1903), также использованная при написании соответствующих глав указанных пособий и две рецензии (на работы Н. А. Гредескула и Е. В. Васьковского) по толкованию и применению права (1900, 1901);
  • в-шестых — заметка о науке права в «Русских ведомостях» за 1912 год.
  1. По истории философии права или (говоря современным языком) — истории политических и правовых учений, то есть:
  • собственно курс лекций по «История философии права» (4 выпуска, 1904–1905 гг., выпущенные вторым изданием в 1907 г. и переизданные в 2001 г.)
  • рецензии на книги В. С. Соловьева «Оправдание Добра» (1897), В. Камбурова «Идея государства у Гоббса» (1908), В. Топор-Рабчинского «Макиавелли и эпоха Возрождения» (1909), П. И. Новгородцева «Об общественном идеале» (1912). Материал одной из рецензий позднее был инкорпорирован в соответствующее место «Истории философии права»; для написания трех других — напротив, использованы соответствующие отрывки из «Истории философии»;
  • речь, произнесенная на годичном Казанского юридического 27 января 1902 г., на тему «Утилитарное учение о нравственности» (1902).
  1. По социологии — одноименный курс лекций (1910; переиздание — 2011).

Габриэль Феликсович Шершеневич принадлежит к числу тех — ранее многочисленных, а ныне составляющих все более и более редкое исключение — энциклопедистов, теоретиков и философов права, которые пришли в эту сферу, что называется, «снизу», «с поля», опытным, так сказать, путем. Если с энциклопедией права не все так однозначно, то в теорию и тем более философию права иного пути вообще говоря нет. Ну или, по крайней мере, не должно быть. Даже с точки зрения формальной логики нельзя заниматься теорией права как такового, права в целом, не приобретя ну хоть сколько-нибудь фундаментальных познаний хотя бы в одной из двух глобально выделяемых сфер права — публичном или частном. О философии права нечего и говорить: нельзя проникнуть в существо права, постичь его смысл, основания и методы, не имея всестороннего представления о предмете рассуждения, т.е. о самом праве, о том, что это такое с точки зрения чисто утилитарной, внешней. Нельзя рассуждать о смысле права, не «потрогав» этого самого права, не «пощупав», не ощутив его, не испытав в практическом отношении (и желательно на самом себе) его силу и возможности и не убедившись воочию в том, к чему приводят его недостатки и слабости. Точно также, «снизу», через некоторое время придут в общую теорию права цивилисты М. М. Агарков и С. С. Алексеев, государственники С. Ф. Кечекьян и Я. М. Магазинер, трудовик Н. Г. Александров.

Вершиной общетеоретического направления правового творчества Г. Ф. Шершеневича считается его учебное пособие «Общая теория права» (М., 1910-1912). Несмотря на свое название — общая теория права — пособие это заключает в себе также полноценное, хотя и краткое, конспективное, изложение основных начал философии права (гл. I), обществоведения или социологии (гл. II-IV), а также общего теоретического учения о государстве (гл. V). Главы с VI составляют большую часть пособия и посвящены детальной разработке права как социального явления — его понятию и соотношению со смежными регуляторами, действующими в обществе (гл. VI), его формам (гл. VII), образованию (гл. VIII), системе (гл. IX), правовым или, как тогда говорили, юридическим отношениям (гл. X), понятию и последствиям правонарушений (гл. XI), применению права (гл. XII) и методологии правоведения — науки, изучающей право (гл. XIII). Быть может, материал современных учебников по теории государства и права чуть более «разветвлен», разбит на более мелкие подразделения, отчего внешне кажется более богатым, но в действительности по содержанию своему пособие Шершеневича столетней давности им отнюдь не проигрывает, а в чем-то даже и выигрывает, ибо охватывает материал, ныне обычно игнорируемый (о тех же методах юридической науки, например), или искажаемый, если не сказать извращаемый до неузнаваемости (например, о применении права).

«Общую теорию права» — как и другие главные свои произведения — Габриэль Феликсович создавал не с нуля, не на пустом месте. Тот, кто возьмет на себя труд сопоставить это пособие с другими его публикациями, найдет его не просто развитием и детализацией элементарного пособия аналогичного назначения, выпущенного двумя изданиями в 1908 и 1911 гг., но обнаружит в ней широчайшее использование и других его более ранних произведений, в том числе некоторых элементов общей части его «Курса гражданского права», а также (как это уже отмечалось выше), брошюры по определению понятия о праве (1896), статей про исторический метод в праве (1900) и по применению права (1903), лекций по истории философии права (1904–1905, 1907) и по социологии (1910). Последние вообще представляют собой, по всей видимости, чуть более расширенный вариант первых глав «Общей теории» (или, быть может, эти последние — чуть сокращенный вариант «Социологии»). Это обстоятельство можно объяснять, конечно, чисто корыстными соображениями (написал-то, дескать, одно произведение, а потом публиковал его много раз под разными названиями, снабжая при необходимости, различными «довесками» и комбинируя его с другими) — и, видимо, именно такое объяснение дал бы, к примеру, юрист И. В. Грин — но мне кажется, что тут дело в другом — в последовательном, системном движении исследовательской мысли профессора. В тех случаях, когда та или иная многолетняя работа опирается хотя бы на формальную логику, несложно предсказать, чем она закончится, к чему она приведет и какое дальнейшее развитие получит1. Именно так произошло и у Шершеневича: одно стало «цепляться» за другое, из простой «сцепки» вырастать в систему, и в итоге… в итоге получилось то, что получилось.

Единственная рецензия на «Общую теорию права» в целом принадлежит Б. А. Кистяковскому. Она была напечатана в кн. IV «Юридического вестника» за 1913 г.; впоследствии ее основные положения были использованы Богданом Алексеевичем в своей монографии «Социальные науки и право» (М., 1916)2. Ряд замечаний, относящихся ко второму выпуску «Общей теории», точнее — к той ее главе, где Г. Ф. Шершеневич подвергает критике учение о праве Л. И. Петражицкого, высказан в брошюре Г. А. Иванова «Психологическая теория права в критической литературе» (СПб., 1913. С. 37–62). Имеются также две рецензии на одну из ранних книг Габриэля Феликсовича, инкорпорированных в «Общую теорию» — на его «Определение понятия о праве»: одна принадлежит Н. Н. Дебольскому и напечатана в кн. 1 «Журнала Юридического Общества при Императорском Санкт-Петербургском университете» за 1897 г, вторая — Е. В. Васьковскому и опубликована в № 2 «Журнала Министерства юстиции» тоже за 1897 г. И, наконец, также в «Журнале Министерства юстиции» (1904. № 6) вышла рецензия В. М. Нечаева на первый выпуск «Истории философии права» Габриэля Феликсовича. Из позднейших авторов большое внимание теоретико-государственным и общеправовым взглядам Г. Ф. Шершеневича уделяли В. Д. Зорькин3, назвавший Шершеневича «наиболее видным представителем юридического позитивизма», С. А. Пяткина4 и Т. А. Желдыбина5, каждая из которых приобрела (первая — за исследование юридического позитивизма в целом, вторая — конкретно теоретических взглядов Шершеневича) кандидатскую степень; кроме того, целая серия статей различных авторов, посвященная Шершеневичу-теоретику, опубликована в одном из недавних Петербургских сборников6. Весьма интересные — хотя содержательно и несколько нестандартные, представляющие нашего героя не столько позитивистом, сколько «социологом» — справки о взглядах Г. Ф. Шершеневича публикует А. Н. Медушевский7; известны и отдельные работы других авторов8. Можно видеть, что теоретико-правовая плоскость трудов Г. Ф. Шершеневича исследована весьма подробно; моя попытка мимоходом прибавить что-либо к уже имеющимся результатам будет, скорее всего, излишне самонадеянной. Тем не менее два слова я все-таки скажу — о том, разумеется, аспекте, на который в литературе пока внимания (как кажется) не обращалось.

Не будет никакой натяжки или преувеличения в утверждении, согласно которому вся советская и 90 % современной отечественной теории государства и (в особенности!) права представляют собой лишь слегка перелицованный юридический позитивизм, причем, именно в том его, наиболее категорическом и принципиальном (ультраправом) варианте, апологетом которого в свое время выступил Габриэль Феликсович. Это положение мне кажется настолько очевидным и естественным, что и доказательств-то к нему никаких не требуется. И «по Шершеневичу», и по советским, и по современным учебникам теории государства и права право есть ни что иное, как норма, определяющая отношение человека к человеку (группе людей, обществу и государству), установленная государством в качестве общеобязательного правила поведения и обеспеченная в своей обязательности угрозой принудительного применения государством известных невыгодных для правонарушителя последствий. Определение это можно давать различными словами, не меняющими сути: право — это норма государственного происхождения, определяющая содержание отдельных лиц и их групп друг к другу и к государству, общеобязательного соблюдения и государственно-принудительного осуществления.

Центр тяжести понятия права, то, что делает норму правовой, то, что сообщает ей юридический характер, лежит в ее государственном происхождении, государственном оформлении и государственном же (или, по крайней мере, организованном и поддерживаемом государством) принуждении к ее соблюдению. Может быть, Шершеневич и не определял сущность права как «возведенной в закон воли господствующего класса» (скажу более — вопроса о сущности права он вообще избегал, считая доступным определение понятия о праве с помощью одних только внешних его признаков, его формы9), но то, что подобное возведение осуществлялось бы с его точки зрения государством и только им — несомненно. Поэтому для Г. Ф. Шершеневича проблема примата государства над правом или права над государством не является проблемой первичности курицы или яйца — в его парадигме проблема эта имеет точное решение: государство занимает первичное положение по отношению к праву; право без государства немыслимо. Отсюда — все особенности взглядов профессора — и его резко негативное отношение к обычному праву как юридическим нормам, и его сомнения насчет правового характера норм конституционного, церковного и международного права, и попытка сконструировать понятие правовых (юридических) отношений, единое и универсальное как для частного, так и для публичного права, а также многие другие, многократно и тщательно описанные исследователями его творчества. Некоторые из этих особенностей, кстати сказать, позднее проигнорированы и советскими, и современными последователями теории «права — нормы», а некоторые (вроде вездесущего понятия правоотношения) не только успешно дожили до наших дней, но и стали проявлять себя даже в работах тех немногочисленных авторов, которые в стане особо яростных позитивистов замечены не были.

Вернемся к воззрениям Г. Ф. Шершеневича. Право — это норма, отличающаяся известными внешними качествами. Наилучшим образом эти внешние качества проявляются в нормах, установленных актами законодательных, административных и (в некоторых странах) судебных органов. Раскрытие сущности права как «возведенной в закон воли господствующего класса», осуществленное вслед за Марксом и Энгельсом советскими правоведами, немного прибавило к этому определению, ибо акцент в нем всегда делался не на волю господствующего класса (содержание), а на закон — форму, которую приобретает и в которой выражает себя норма права. Ни об одной попытке обсуждения вопроса о том, действительно ли та или иная норма того или иного советского закона выражает «волю господствующего класса», мне слышать не приходилось. Все нормы всех советских законов считались пресловутой «волей», что называется, по умолчанию, а потому такое раскрытие сущности «права–нормы» мало что добавляло к его чисто формальному определению. По-прежнему выходило, что правовой может быть норма абсолютно любого содержания — лишь бы она была возведена в закон; в крайнем случае — освещена авторитетом исполнительной или судебной государственной власти.

Г. Ф. Шершеневич считал этот свой — чисто формальный, внешний — взгляд на понятие права объективным и глубоко практическим. Да, действительно, он ничего не придумал — он просто описал то понимание права, из которого исходило и который исповедовало современное ему российское государство, несколько «причесав» его — привел в согласие с историческими данными. Сделать это было совсем нетрудно, ибо в исторических анналах не зафиксировано ни одного случая, когда какое-нибудь государство честно и открыто заявило бы: я не знаю и знать ничего не хочу ни о каком праве, творю беспредел и произвол и вообще выступаю за царство тьмы, ад на Земле, торжество несправедливости и зла! Наоборот, сколь бы ужасные деяния ни творили бы те или иные государства, это всегда происходило (и продолжает происходить) под лозунгом закона и права10. Есть в понятиях, обозначаемых словами с корнем «прав» (право, правило, правда, справедливость, правота, правильность, правдивость, оправдание, правый, правеж, правка, справка, исправление и т.д.) что-то такое, что заставляет даже самых бессовестных негодяев осенять ими свои негодяйские деяния. «Право», выходит, произошло не от «правды», и не от «справедливости», а от «оправдания»: нужно оправдать какую-нибудь дрянь (в том числе в исполнении самого государства) — нет ничего проще! Достаточно ее осветить авторитетом государства и облечь в определенную форму — лучше всего узаконить, но можно ограничиться и постановлением административного либо судебного акта — и вот оно — право! Дрянь превращается из беспредела (бесправия) в право, после чего вроде как и дрянью быть перестает11. Если такой взгляд можно назвать глубоко практическим — что ж, значит, и понятия о практическом тоже могут быть разными.

Габриэль Феликсович, вообще говоря, здорово скромничает, когда сводит вопрос об оправдании права (!!!) к оправданию… государственного принуждения, на котором (с его точки зрения) это понятие зиждется — многим, дескать, оно «…кажется несимпатичным, пока дело не коснется их интересов»12. Несимпатичным кажется совсем не это, а то, что с помощью государственного принуждения (сиречь, с помощью права) можно вытворять такие вещи, которые претят природе человека и законам развития общества. И напрасно профессор сравнивает свою концепцию права с топором, который сам по себе не хорош и не плох, но результаты использования которого зависят от того, в чьих руках топор находится. «Топором можно срубить лес для постройки избы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полезным, а не опасным»13. Сравнение неверное. «Топор» в его концепции — это не право, а то, на чем оно зиждется, т.е. само государственное принуждение или его возможность (угроза принуждения); а вот право — это то, что основывается на принуждении, то, что с его помощью достигается, словом — продолжая аналогию с топором — построенная изба или убитый человек. А этим результатам уже вполне возможно дать совершенно определенную общественную оценку: в то время как постройка избы, по общему правилу, есть действие, абсолютно не претящее ни природе человека, ни законам общества, убийство же, напротив, обычно все-таки не рассматривается как действие терпимое или, тем более, поощряемое14. Тут, правда, может вмешаться государство со своим правом и оценить происходящее иначе — построенную избу обязать снести, а за убийство даже в тюрьму не посадить. И то и другое будет… правом. Почему? Потому что будет исходить от государства.

В свете сказанного то утверждение, с которого я начал настоящий рассказ — о том, что классическое советское и современное российское понимание права представляет собой лишь слегка подновленную теорию права Г. Ф. Шершеневича — совсем не выглядит удивительным. Напротив, оно кажется закономерным. Все, что государство делает в соответствии с им же самим установленными законами (правилами игры) — все это делается в соответствии с правом; задача государства, стало быть, чисто техническая — успеть вовремя формализовать (узаконить15) планируемый беспредел. Ну в самом деле, а как еще — при помощи какого еще понимания права — можно оправдать все те безобразия, которые творили и Московская Русь, и Российская Империя, и Советский Союз?! О положении дел в современной Российской Федерации читатели смогут судить самостоятельно.

Конечно, не Г. Ф. Шершеневич придумал концепцию права-нормы — известна она была задолго до него и изобретена отнюдь не учеными-юристами, а политиками, причем, в самом крайнем, макиавеллистском варианте этого слова; не был он пионером и в том, что обратил внимание на эту концепцию и формализовал (описал) ее. В то же время нельзя не пожалеть о том, что именно эту концепцию он своим авторитетом поддержал, а своим прекрасным легким для понимания и усвоения языком — еще и популяризировал. Да-да — ведь и «Общая теория права», и все другие произведения написаны столь же доступным, понятным, легким для усвоения языком, который так отличает его пособия по гражданскому и торговому праву16. Даже Н. М. Коркунов — тоже позитивист, хотя и не настолько «ультраправый», как Габриэль Феликсович, — так не писал! Что уж говорить о «социологах», типа С. А. Муромцева или Ю. С. Гамбарова или о «психологе» Л. И. Петражицком! Как часто вопросы об истинности, справедливости и целесообразности подменяются вопросом ясности! Вольно или невольно, но Габриэль Феликсович этим обстоятельством… воспользовался для целей популяризации концепции права — детища государства. Одного, данного, конкретного государства — того самого, чья сила стоит за исходящими от него нормами и правилами.

Да, понимание права как совокупности норм исключительно государственного происхождения и принуждения (безотносительно к их содержанию и социальной сущности) выигрывает перед любыми другими концепциями своей ясностью и точностью — с этим нельзя, конечно, не согласиться. Но для практического применения это понимание годится только в том государстве, которое стало на хоть сколько-нибудь высокую ступень в своем развитии — такую ступень, на которой самая мысль о возможности творить беспредел (тем паче — под вывеской права) просто не придет в головы людям, это государство олицетворяющим. Поэтому может быть, концепция права Г. Ф. Шершеневича и пригодна, но только… для идеального государства или для отдаленного будущего. Ну или для государства, роль законодателя в котором выполнял бы… сам Габриэль Феликсович — человек, безоговорочно соглашавшийся с тезисом о том, что закон не должен быть, как минимум, несправедливым. Главная проблема в том, что государствами рулят отнюдь не Шершеневичи!!!

Я твердо убежден, что для того, чтобы руководствоваться позитивистским пониманием права теперь, никаких оснований нет и не может быть, ибо даже те государства, которые считаются наиболее «продвинутыми» или, как говорят, «цивилизованными», нет-нет, да и не устоят перед соблазном поиграть своими властными мускулами, обставив эти «игрища» юридическими формами и прерогативами. Современные государства подобны набожным киллерам: те день «работают», а под вечер бегут в храм замаливать грехи и просить удачи назавтра. Так и государства: уж чего только они не творят, размахивая при этом законами — теми, которые они сами же минуту назад и приняли! Грустно.

Сухой остаток: горько и неприятно это признавать, но заслуги Г. Ф. Шершеневича в области общей теории государства и права мне кажутся сомнительными. Если это и какие-то «вершины» — то уж точно не столь высокие, как те, что были покорены профессором при разработке права гражданского и торгового — ничего содержательно нового в области общей теории права Шершеневич не предложил. Как «чистая теория» концепция права-нормы, принятая на вооружение Г. Ф. Шершеневичем, наверное, ничуть не хуже17, а в чем-то (по крайней мере, в своей определенности, ясности и точности) и лучше многих других; но в том-то и дело, что она отнюдь не была чистой теорией. Она вообще не была теорией. То, что Г. Ф. Шершеневич описал под именем права — это то, что хотела бы объявить (и объявляла) правом Российская Империя — «чудище обло, озорно, огромно, стозевно и лаяй» (А. Н. Радищев). Вольно или невольно, но Габриэль Феликсович способствовал укреплению доверия к этой концепции, ее распространению и популяризации — настолько, что именно она в конечном счете (к концу 1930-х гг.) получила статус господствующей в Советской России и сохраняет его в России современной. Подозреваю, что большинство наших современных юристов ни о каком другом понимании права, кроме позитивизма в его ультраправом — государственно-нормативном и строго формальном — варианте18… просто не знает. В этой части «наследие» Габриэля Феликсовича вряд ли заслуживает столь же категорического принятия и сохранения, каким должно отличаться отношение к другим его составляющим; напротив, чем скорее мы его преодолеем, чем решительнее мы от него отделаемся и чем крепче о нем забудем — тем будет лучше для всех.

<< Предыдущая глава Следующая глава >>

1Исследователи, работающие в одно и то же время по одним и тем же правилам, рискуют двигаться параллельно и независимо друг от друга через одни и те же, так сказать, промежуточные пункты. Видимо, этим объясняются достаточно многочисленные и хорошо известные случаи почти одновременных, сделанных независимо друг от друга различными лицами, изобретений и открытий. Могу подтвердить сказанное и собственным примером: изучение ценных бумаг привело меня, в частности, к осознанию необходимости более четкой разработки понятия о правопреемстве — сперва обязательственном, а затем и вещном. Моему удивлению не было предела, когда я понял, что точно в таком же направлении движутся и развиваются воззрения представителей ярославской цивилистической школы — Е. А. Крашенинникова и его учеников.
2У меня под рукой есть только переиздание этой работы; см.: Кистяковский Б. А. Избранное. Т. 1 М., 2010. С. 192–193 (сноска), 262 (сноска), 271 (сноска), 272, 287, 362, 364–365, 402 (сноска), 404–406, 408, 410–411, 430 (сноска), 432, 517, 525 (сноска), 538 (сноска).
3См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 9–11, 30-40, 43–71, 100-101, 109, 238–239.
4См.: Пяткина С. А. Юридический позитивизм в России (Из истории русской буржуазной правовой мысли): дисс.…канд. юрид. наук. Л., 1965; Она же. О правовой природе теории русского юридического позитивизма // Правоведение. 1964. № 4. С. 116–120.
5См.: Желдыбина Т. А. Государственно-правовые взгляды Г. Ф. Шершеневича: дисс.…канд. юрид. наук. Саратов, 2007; Она же. Доктрина Г. Ф. Шершеневича о праве и государстве. М., 2011; Она же. Проблемы кодификации права в учении Г. Ф. Шершеневича // Правоведение. 2007. № 4. С. 154–160 и др.
6См.: Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича): материалы конференции. Ч. 1 / отв. ред. О. В. Кузьмина, Е. Л. Пооцелуев. СПб., 2012 (статьи Ю. Ю. Ветютнева, В. И. Власова, Г. Ф. Гараевой, В. Г. Графского, А. А. Дорской, Т. А. Желдыбиной, В. В. Захарова, В. И. Крусса, А. В. Лапаевой, А. С. Недошивина, О. В. Родионовой, Г. Б. Романовского, А. А. Соколовой).
7См., напр., его примечания о теоретических воззрениях Габриэля Феликсовича к «Избранному» Б. А. Кистяковского (Т. 2. М., 2010. С. 289-291, или его биографическую справку, опубликованную: http://www.rusliberal.ru/full/novostnoj_razdel_tcentralnij/100_let_so_dnya_konchini_gabrielya_feliksovicha
shershenevicha/.
8См., напр.: Карапетов А. Г. Политики и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. № 5. С. 6 — 56; Лукьянова Е. Г. Интерпретация закона в учениях Н. М. Коркунова и Г. Ф. Шершеневича // История государства и права. 2012. № 21. С. 31–35; Сенякин И. Н. Доктрина Г. Ф. Шершеневича о праве и государстве // Журнал российского права. 2013. № 5. С. 132–135.
9Недаром один из рецензентов его «Определения понятия о праве» предостерегал читателей — в этой книге, написанной на первый взгляд четко, ясно и логично, не следует искать особых «откровений». «…Если юрист еще может с детской доверчивостью руководиться лишь писанным законом, то законодатель должен же выяснить, что он может санкционировать и чего не может. И на этот вопрос проф. Шершеневич ответа не дает. Нам кажется, что даже не стоит останавливаться на подобных, крайне простых, ясных, а между тем, с позволения сказать, ничего не определяющих определениях» (Н. Н. Дебольский). Впоследствии аналогичный упрек высказал Б. А. Кистяковский.
10А с другой стороны… Почему в вопросе о понятии права мы принимаем во внимание только те исторические данные, которые характеризуют отношение к этому понятию со стороны государств? Чем мнение государств лучше мнения частных лиц? Очевидно, ничем. Исторические данные, подобранные с этой точки зрения, засвидетельствуют нам, что едва ли не во все времена и у всех народов понятия права и закона весьма четко разделялись и даже противопоставлялись друг другу. Из-за чего? Из-за столь нередких случаев существования законов несправедливых, нецелесообразных, неразумных, безнравственных, жестоких, неисполнимых, бесполезных, устаревших, непонятных, двусмысленных, ошибочных и т.д. На Руси же противопоставление закона и права («правды») было, можно сказать, традицией. Словом, общественное воззрение всегда считало право понятием содержательным, а значит, видело в нем куда больше, чем просто норму, тем более — государственную норму. На эту тему даже есть специальное исследование; см.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. Другое дело, что содержания права люди так до сих пор и не установили, но разве правильно пользоваться этим обстоятельством или утверждать, что содержания этого нет совсем? Кислород, например, был открыт только в 1771–1777 гг. — но это ж не значит, что прежде его не было — ведь и до этого люди чем-то дышали!
11Вот сейчас, в момент написания этих строк — днем 18 июля 2013 г. — пришло известие о том, что подсудимый по одному известному «делу», состоявшему в… продаже товаров через посредника (вот Габриэль Феликсович услыхал бы!), получил… пять лет колонии общего режима (сам посредник — четыре). «Цена вопроса» — сумма вроде бы как нанесенного государству ущерба — 16 млн. рублей. Каждый из читателей сам оценит это обстоятельство, но вот по Г. Ф. Шершеневичу — это и есть ни что иное, как… право. Точнее — акт применения права. Почему? Просто потому, что исходит он от государства.
12Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. С. 366.
13Там же. С. 367.
14Если уж сравнивать право с каким-нибудь инструментом, вроде топора, то сравнение должно быть таким: правом может быть признано… все что угодно! Правом может быть и топор (нож, пила и т.п.), т.е. инструменты, сам по себе нейтральные, и иголка для микрохирургических операций (бинты, лекарства и т.п.) — т.е. средства, предназначенные для спасения жизни людей, облегчения их страданий и восстановления здоровья; правом можно признать литературу (музыку, живопись и т.д.), т.е. то, что предназначено для доставления удовольствия и наслаждения. Но правом может стать и дыба (гильотина, виселица и т.д.) — любое из приспособлений, специально созданных для того, чтобы доставлять человеку страдания и отнимать у него жизнь. Достаточно, чтобы государство закрепило это в норме закона — и вот оно, право! Отчего так получается? Именно от того, что Г. Ф. Шершеневич отказался от попыток определить сущность права, ограничившись выявлением его чисто внешних признаков.
15Если вспомнить, что слово «узаконить» означает не только принять закон, но и постановить административный либо судебный акт, внешне вроде бы как соответствующий закону, то станет ясно, что эта техническая задача не так уж и сложна.
16Есть, однако, в этих книгах и отличие, причем, очень существенное. Студент четвертого курса юридического факультета, ознакомившийся с «Учебником» гражданского или «Курсом» торгового права Г. Ф. Шершеневича, даже сегодня — при сущем изобилии литературы по этим дисциплинам — все равно узнает для себя массу нового и интересного. Ничего этого не произойдет по ознакомлении с «Общей теорией права» — никаких дополнительных сведений по отношению даже к советским (не говоря уже о современных) учебниках (одноименных и по истории политико-правовых учений) он в ней не найдет. Прочитает живо, быстро, но ничего нового, кроме ярких впечатлений от языка (формы изложения), не вынесет. Почему? Неужто «Общая теория» настолько бедна содержанием? Нет, дело совсем в другом — просто уже в советское время ее досконально и много раз пересказали. И в учебниках, и в диссертациях, и в монографиях.
17Именно «наверное». Почему? Потому что у меня есть сильное подозрение насчет того, что данная теория каким-то образом здорово сужает общий кругозор своих сторонников. Это видно даже из названных выше сочинений Б. А. Кистяковского — этакого социолога с позитивистской основой: будь Г. Ф. Шершеневич жив в 1913 и 1916 гг., я не уверен, что он смог бы что-нибудь возразить своему критику. О брошюре Г. А. Иванова, в которой тот защищает своего учителя, проф. Петражицкого, от критики позитивистов, в т. ч. критических замечаний, выдвинутых Г. Ф. Шершеневичем, нечего и говорить. Тот, кто возьмет на себя труд ознакомиться с указ. страницами этой брошюры, обязательно заметит, что 99 % замечаний Габриэля Феликсовича — это просто недоразумения, придирки, попытки хватания за язык и за ноги, объясняющиеся непониманием того, о чем написал оппонент, а кое-где (как, например, в случае с солипсизмом) — и недостатком знания. А ведь ответы на замечания давал не сам проф. Петражицкий, а лишь его ученик (кстати, особой славы на ниве правоведения так и не снискавший)!
18Стремясь предупредить возможные недоразумения, я подчеркну, что проблема заключается не в самом понимании права как нормы. Плохи две другие вещи: (1) приурочение норм как в части установления, так и в части реализации к одному только государству и (2) отказ от попыток отыскания сущности права. Я в своих книгах и статьях тоже понимаю право как совокупность норм, но (1) не регулирующих, а оценивающих общественно-значимое поведение людей; (2) исходящих не от государства, а от общества в целом, по отношению к которому государство — лишь один из возможных проводников его воли и (3) имеющих твердую содержательную основу — разумный компромисс, позволяющий сохранить максимальную степень свободы личности, достигнув при этом максимально возможной меры сплоченности общества. Подробнее — см. стр. 18-34 первого тома моего учебника «Гражданское право» (М., 2012)._

Анонсы будущих номеров

    Стать подписчиком


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Академия юриста компании


      Самое выгодное предложение

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть видеолекции

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией


      Рассылка




      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
      о том, как выиграть спор в арбитражном суде

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».

      
      • Мы в соцсетях

      Входите! Открыто!
      Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль