Коммерциалист

322

Как ни велики заслуги Габриэля Феликсовича в области гражданского правоведения, он тем не менее «…прежде всего — коммерциалист, что центр его ученой и преподавательской деятельности, очевидно, не в ином чем, как в сфере науки торгового права и ее разработки и изложения»; «…неутомимый работник, о котором идет речь, потрудился преимущественно в области права торгового и… именно здесь лежат наиболее зрелые и полезные, словом, лучшие плоды его творчества» (М. Я. Пергамент). «…Несомненно, что центр научной, как и преподавательской, деятельности… проф. Шершеневича всегда составляло торговое право. Здесь были сосредоточены его научные интересы, и бесспорно, из всех его трудов наиболее значительный труд — это курс торгового права. С редким упорством, не отвлекаясь в сторону, в область монографической разработки вопросов, автор преследовал одну основную задачу, в которой он по-видимому видел главную ель своей научной деятельности — разработать курс торгового права, охватывающий все его стороны» (А. И. Каминка).

Действительно, торгово-правовое направление творчества было той областью, в которой «молодой, горячий, изящный Шершеневич» впервые (с хронологической точки зрения) прославился, проявил себя, составил себе имя. И позже, когда Россия уже узнала также Шершеневича-цивилиста, последний, равно как и его труды в области цивилистики, еще довольно долго продолжали затеняться Шершеневичем-коммерциалистом и его «талмудами» в области торгового права. Едва-едва (примерно, к 1907 г.) цивилистика выбралась из этой тени — и на тебе! В том же году Габриэль Феликсович вновь возвращается к чтению права торгового, а в следующем выходят из печати первые два (!) тома четвертого издания «Курса торгового права». Судя по тематике еще выпускной студенческой работы торговое право стало первой профессиональной любовью будущего профессора, а через некоторое время — его вторым «я», его «крестом», призванием, судьбой и даже природой — той самой, которая (как я говорил, описывая жизненный путь нашего героя) возвращается в окно после того, как ее выгнали в дверь.

Можно, конечно (вослед И. В. Грину) усмотреть в таких самозабвенных занятиях торговым правом чисто «кассовую» подоплеку: дескать, имидж коммерциалиста привлекал больше внимания и лучше располагал к себе казанское купечество — тамошних «жирных котов», представителей по сути единственной на тот момент общественной прослойки, нуждающейся в услугах частноправового содержания и готовой не просто хорошо, но лучше всех платить за них. Что ж, может быть и так. Но занятия Г. Ф. Шершеневича коммерциалистикой столь самозабвенны, а плоды этих занятий столь впечатляющи, что не оставляют сомнения: дело отнюдь не только в финансовых соображениях. Если таковые и имели место, то только как нечто вспомогательное; истинным же толчком к этим занятиям было вдохновение в самом что ни на есть поэтическом смысле этого слова. Перефразируя известное стихотворение В. С. Высоцкого можно с сказать, что имя Шершеневича для торгового права — это все равно, что имя Блока или Бальмонта для поэзии: у каждого из них Муза «засиживалась сутками», а то и месяцами «жила, не выходя».

Все сочинения Г. Ф. Шершеневича торгово-правового содержания должны быть подразделены на следующие пять групп:

  1. «Курс торгового права» — сочинение, с самого начала задуманное чрезвычайно широко и, в конце концов (с четвертой попытки) доведенное до систематического завершения. Сюда следует отнести:
  • издания самого Курса, первое из которых состояло из двух выпусков (Казань, 1888–1889), обнимавших материал, соответственно, до объектов торговых действий (вып. 1) и до морского торгового права (вып. 2) включительно. Каждое из последующих изданий (1892 и 1899) хотя и заключалось в одной книге, становилось все более и более подробным, а четвертое — финальное — так и вовсе вышло в четырех книгах (томах), печатанных в 1908 (два первых тома), 1909 и 1912 гг. В 2003 и 2005 гг. это последнее издание было выпущено четырьмя книгами в серии «Классика российской цивилистики»; кроме того, известны более поздние перепечатки отдельных частей 4-го тома этого издания;
  • монографию и магистерскую диссертацию «Система торговых действий: критика основных понятий торгового права» (Казань, 1888), большая часть содержания которой в более или менее переработанном виде оказалась инкорпорирована в «Курс»;
  • лекцию «Интерес изучения торгового права» (1908–1909), представляющую квинтэссенцию процесса и результата эволюции авторского взгляда на понятие торгового права и его место в системе юридических университетских дисциплин;
  • статью «Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения» (1899);
  • публикации по вексельному и чековому праву, в т. ч. лекции «Вексельное право» (1909), представляющие собой отдельное издание одной из частей 3-го тома четвертого издания его «Курса», статьи о последствиях утраты векселя (1897) и о вексельной метке (1909), а также пробную лекцию «О чеках» (1888).
  1. Работа над Учебником торгового права. Сюда относятся:
  • во-первых, издания этого Учебника (Казань, 1899 и 1903; СПб., 1907 и 1908; М., 1910, 1912, 1914 (переиздание — М., 1994) и 1919);
  • во-вторых — рецензии на «конкурирующие» учебники и пособия П. П. Цитовича (1888, 1891) и А. П. Башилова (1888).
  1. Работы в области права компаний в целом и акционерного права в особенности, куда относятся выпускное сочинение автора «Акционерные компании» (1885), статья «О юридической силе уставов акционерных товариществ» (1889) и заметка о регистрации торговых товариществ в Казани (1889).

  2. Публикации по проблемам несостоятельности и банкротства, т.е. монография, первоначально вышедшая под названием «Учение о несостоятельности» (Казань, 1890), а затем (в переработанном виде) — «Конкурсное право» (1898), отдел уже упомянутого 4-го тома четвертого же издания его «Курса торгового права» (1912), а также статья «Замечания на проект устава о несостоятельности» (1890).

  3. Публикации по отдельным, различным, несистематизированным вопросам торгового права и практики, а именно — предисловие к кн. Д. М. Генкина «Справка о торговой кредитоспособности» (1911), доклад «Ответственность Московско-Казанской железной дороги за срочность доставки грузов» (1899), статьи и заметки о праве замужней женщины на производство торговли (1888), понятии оптовой и розничной торговли (1890), текущем счете (1899) и коммерческих судах (1894/95).

Самым ярким, «главнейшим и капитальным» трудом Габриэля Феликсовича в области коммерциалистики бесспорно является его «Курс торгового права», включая все генетически и иначе связанные с ним работы. Началом работы над этим «Курсом» бесспорно является его магистерская диссертация (1888); в работе над четвертым изданием «Курса» прошли последние шесть лет жизни профессора. С «Курса торгового права» его творчество началось, «Курсом» же оно и закончилось. Думается, что освещение некоторых вопросов, относящихся к содержанию «Курса» и его судьбе, помогут читателям составить минимальное представление о торгово-правовой составляющей творчества Г. Ф. Шершеневича и самом Шершеневиче как коммерциалисте.

Магистерская диссертация «Система торговых действий: критика основных понятий торгового права» (1888) уже в самом своем названии отражает те парадоксальные выводы, к которым пришел молодой Габриэль Феликсович в самом начале изучения торгово-правовой проблематики и от которых он оттолкнулся затем в создании соответствующего «Курса». Если диссертация посвящена построению системы торговых действий, то при чем здесь, спрашивается, критика основных понятий торгового права? Можно ли строить систему, ставя под сомнение те координаты (рамки), в которых системе приходится существовать? Оказывается, можно. Попытавшись выяснить понятие торгового права и дать ему определение1, Г. Ф. Шершеневич пришел к неожиданному выводу: «…торговое право не поддается определению и это весьма понятно, если мы представим себе, что для выделения его в особую группу нет достаточных оснований в самой природе вещей, во всей массе современных экономических условий» (стр. 94). Единственное, о чем можно твердо говорить, — так это о ряде свойств, внешних признаков торгового права, таких как его эластичность, т.е. способность к ближайшему содержательному соответствию, оперативному приспособлению к изменяющимся требованиям торговой жизни, свобода от формы и свобода толкования, особе внимание к интересам третьих лиц, возмездный характер сделок и др. (стр. 64-83), а также о том, что торговое право представляет собой систему норм частного права — ни в коем случае не комплексную систему, не смешение норм права публичного и частного (стр. 217). Можно дать определение торгового права в историческом аспекте как права торговцев или купцов (стр. 225) — но в современных условиях оно будет лишено всякого смысла2. «В настоящее время задача [определения торгового права] представляется несомненно труднее. Теперь уже не звание совершающего действие дает последнему характер торгового, напротив, купцом можно сделаться лишь вследствие совершения действий, признаваемых торговыми» (там же).

Вот, оказывается, какая получается зависимость: не опыт построения системы торговых действий привел ученого к критике основных понятий торгового права, а наоборот — раскритиковав эти самые традиционные для своего времени понятия, Г. Ф. Шершеневич пришел к выводу о том, что для определения торгового права не годится ни одно из них, кроме понятия торгового действия; следовательно, для того чтобы признать существование торгового права и очертить его границы и сферу применения, необходимо установить понятие о торговом действии, описать виды торговых действий и выстроить их систему. Вот такой подход. Ну и далее происходит собственно установление понятия торгового действия: сперва автор (видимо, и для примера, и для того, чтобы отработать методологию) анализирует это понятие по французскому, германскому и итальянскому праву, после чего переходит на почву современного ему русского права.

Вот каково его центральное заключение: «…Основною сделкой в [российском] торговом обороте представляется покупка с целью продажи.…/ —…Главным признаком, придающим покупке торговое свойство, является цель: покупка должна произойти в намерении дальнейшего сбыта. Покупка товара для личного употребления лишает сделку торгового характера и прекращает ее в общегражданскую… /… Цель является связующим звеном между приобретением и отчуждением; между двумя этими действиями должна существовать причинная связь: товар приобретается потому, что имеется в виду его отчуждение; товар отчуждается потому, что с этою целью был приобретен.…Цель должна существовать в момент приобретения, доказательство ее наличности лежит на обязанности той стороны, которая утверждает торговое / свойство известной сделки… Доказательство это не так легко, цель, намерение могут долго не обнаруживаться, необходимы известные внешние признаки, способные свидетельствовать о внутреннем психическом настроении субъекта. Этим признаком нередко служит количество купленного товара, исключающее предположение о личном употреблении… Задача распознания цели известной сделки и доказательство ее наличности, столь трудная при единичном действии, значительно упрощается, когда сделка совершается многократно, в виде промысла — случай, наиболее частый на практике. Здесь обстановка совершенной сделки служит лучшим доказательством существования или отсутствия спекулятивной цели…» (стр. 314, 316, 317, 317–318, 318). Отталкиваясь от этого центрального вывода Г. Ф. Шершеневич и выстраивает всю систему торговых действий в целом (стр. 314–346): А. Торговля товарная, включающая в себя (1) покупку товара с целью дальнейшего сбыта и (2) поставку. В. Денежная и фондовая торговля, в т. ч. покупку и продажу валюты, ценных бумаг, благородных металлов в слитках, вексельные сделки, кредитование, прием вкладов и иные банковские операции. С. Торговля трудом, в т. ч. действия по (1) обработке вещей; (2) перевозке; (3) посредничеству комиссионеров, экспедиторов, маклеров, агентов, справочных контор и (4) представлению публичных зрелищ. D. Страхование. Е. Иные действия, признаваемые торговыми «по приращению», т.е. потому, что они имеют целью содействие ведению торговли как промысла; наконец, ряд торговых отношений возникает из F. Юридических фактов, стоящих вне системы торговых действий, как то составления товариществ, выдачи торговых доверенностей, торговой несостоятельности и правонарушений в области торговли, в т. ч. проступков и преступлений. Конечно, получившуюся систему нельзя считать выстроенной на едином логическом основании, но зато ей нельзя отказать ни в оригинальности, ни в самостоятельности, ни в том, что это был первый (и, вообще говоря, последний) опыт построения подобной системы на материалах русского законодательства.

Магистерская диссертация Г. Ф. Шершеневича была встречена русскими учеными-юристами в общем благосклонно: их (не особенно частые и стройные) ряды пополнились еще одним представителем, на небосклоне русской коммерциалистики вспыхнула и ярко засияла сверхновая звезда, выхватывая из мрака молчания самые неожиданные, неизвестные предметы и озаряя путь к новому видению, пониманию и изучению старых, набивших оскомину, тем, вопросов и проблем. Анонимный рецензент диссертации (в кн. 10 «Журнала гражданского и уголовного права» за 1888 г.) признал новизну и оригинальность мысли Г. Ф. Шершеневича о совершенной бесполезности выделения торгового права как науки и невозможности подчинения торговых отношений специальным законодательным нормам, отличным от общегражданских3, в то же время констатировав слабость ее обоснования. Зато «… обстоятельное изложение систем торгового законодательства [вообще-то у Шершеневича излагаются системы торговых действий, а не законодательств] в Германии, Франции, Италии и России» рецензент назвал частью, «…выдающеюся по своим достоинствам». И даже пожалел, что «…автор не коснулся других кодексов западной Европы». «Благодаря этой последней части труд г. Шершеневича несомненно должен быть признан безусловно полезным, так как он является первою попыткой изложить все содержание русского материального торгового права в связи с его историей и с изложением иностранных законодательств»4. Совершенно справедливо. Задача построения системы торговых действий по русскому праву оказалась нерешаемой без минимального содержательного рассмотрения норм положительного законодательства, регулирующих торговлю. Логично, что именно от «Системы торговых действий» Г. Ф. Шершеневич и оттолкнулся, когда перед ним встала задача прочтения курса лекций по торговому праву.

Подобно тому, как в рамках первого же издания «Учебника гражданского права» (1894) Г. Ф. Шершеневичу удалось создать в целом универсальную и неизменную на протяжении следующих 20 лет систему изложения материала, точно также произошло и с первым изданием его «Курса торгового права» (1888–1889). За введением, посвященным установлению понятий о торговле и торговом праве, были размещены следующие отделы: (1) о системе торговых действий5; (2) о субъектах торговых действий, разделенных на самостоятельных, вспомогательных, товарищества и посредников; (3) об объектах торговых действий; (4) об отдельных торговых сделках (купле-продаже, комиссии, перевозке, страховании, векселе, поклаже, биржевых и банкирских сделках, текущем счете и издательском договоре); и отдел (5) о морском торговом праве. Нет ни торгового процесса, ни торговой несостоятельности, но это, очевидно, пока в замысел автора и не входило — первое издание имеет подзаголовок «Право материальное».

Дальнейшие изменения этой системы сводились к одному из следующих типов: (а) перераспределению материала по отделам; (б) изменению последовательности его расположения и (в) углублению (измельчению) его внутрисистемной разбивки. Так, например, из третьего издания «Курса» (1899) ушел самостоятельный отдел о системе торговых действий (он сократился до двух параграфов «Введения»), а материал о морском праве был обозначен как «Приложение»; таким образом, в третьем издании оказалось три «отдела» вместо прежних пяти — о субъектах торговых действий, об их объектах и о самих этих действиях — торговых сделках. Пример изменения последовательности расположения материала можно видеть в отделе о торговых сделках: автор поменял местами вексель и поклажу, причем между ними вставил издательский договор, т.е. сперва рассмотрел все сделки, так или иначе связанные непосредственно с товарами (материальными предметами), и только потом перешел к сделкам с деньгами и кредитом. В четвертом издании «Курса» (1908–1909–1912) в самостоятельный отдел (IV) обособляется вексельное право и возвращается статус отдела (V) праву морскому; кроме того, автором впервые подсоединяется к «Курсу» еще и право процессуальное, в связи с чем в нем появляются два новых отдела — торговый процесс (VI) и конкурсный процесс (VII).

Что же касается углубления (измельчения) внутрисистемной разбивки материала, то можно привести несколько следующих характерных примеров. Так, единый в первых трех изданиях материал о договоре перевозки в четвертом издании разбивается на два раздела — А. Перевозка по железным дорогам и Б. Перевозка по рекам и озерам (внутренним водам). Схожая разбивка постигает материал о страховании, только тут выделяются уже не разделы внутри одной главы, а две новые главы — о страховании имуществ и о страховании лиц. Самый первый параграф — понятие о торговле — в четвертом издании распадается на два понятия — о торговле в экономическом и юридическом смысле; материал о торговых предприятиях как таковых пополняется параграфами об их отчуждении, аренде, отдаче в пользование и залог, а также об их наследовании; к параграфу о нетоварищеских соединениях добавляется параграф о синдикатах; в главу о товаре прибавляется параграф о юридических отношениях, вызываемых товарным обращением (и перемещается параграф о фабричных рисунках и моделях); к общим положениям о торговых сделках прибавляется параграф о свободной конкуренции как условии их совершения; глава о купле-продаже дополняется параграфом про ее виды, о комиссии — о распределении права собственности между комитентом и комиссионером; глава о договоре поклажи трансформируется в весьма детальную главу о поклаже в товарных складах и т.д.

Содержательных рецензий на «Курс торгового права» последовало, как ни странно, совсем немного, по сути — всего две6: одна касается первого издания «Курса» и принадлежит перу проф. А. Х. Гольмстена, вторая имеет своим предметом его четвертое издание в целом и написана проф. А. И. Каминкой7. Оценивать эти рецензии необходимо с учетом в первую очередь того обстоятельства, что написаны они были в принципиально различное время и с принципиально различными целями. А. Х. Гольмстен анализировал состояние науки русского торгового права в целом, делая это в 1891 г., т.е. в ситуации практически полного отсутствия учебных курсов по торговому праву, кроме пособий П. П. Цитовича и Г. Ф. Шершеневича [была, впрочем, еще и первая часть курса А. П. Башилова]. Заметки же А. И. Каминки представляют собой именно рецензию, т.е. разбор одного конкретного произведения, и написаны в 1912 г., т.е. в ситуации наличия целого ряда пособий и руководств по дисциплине, написанных (помимо трех уже названных цивилистов) также Д. И. Азаревичем, С. И. Гальпериным, А. И. Гуляевым, А. Г. Гусаковым, В. В. Лашкевичем, Н. О. Нерсесовым, Е. А. Нефедьевым, А. Д. Солодовниковым, В. А. Удинцевым, А. Ф. Федоровым, А. М. Фемелиди, Н. Е. Чижовым, ну и конечно, самими нашими рецензентами — А. Х. Гольмстеном и А. И. Каминкой.

Итак, рецензия А. Х. Гольмстена. Она написана если можно так сказать, на контрасте или в сравнительном ключе; предметом ее являются курсы Г. Ф. Шершеневича и П. П. Цитовича. Сравнивая их, рецензент находит, что для целей изучения русского торгового права не годится ни один. Почему? Потому, отвечает рецензент, что «…гг. Цитович и Шершеневич, так сказать, сочинили, искусственно создали, каждый на свой лад, науку русского торгового права. С одной стороны, они до крайности расширили круг исследуемых ими институтов, а с другой — пользовались такими приемами исследования, благодаря которым получилось нечто округлое, цельное, очень похожее на торговое право, но очень далекое от русского торгового права. Что касается искусственного расширения пределов науки, то наши ученые внесли в торговое право такие институты, которым место в общегражданском праве. Так, например, они очень подробно трактуют об акционерных компаниях, артелях, железнодорожной перевозке, страховании, привилегиях, векселях и т. п. Внесение этих институтов в наше торговое право ничем не может быть оправдано.…Все эти институты, несмотря на их безусловно общегражданский характер, включены гг. Цитовичем и Шершеневичем в торговое право — у первого изложение их занимает приблизительно одну пятую книги, у второго — одну треть; это — излишек, придающий, однако, их торговому праву внешнюю округленность и сходство с настоящим торговым правом»8. Это, пожалуй, верно; другое дело, что для Г. Ф. Шершеневича имеет логичное объяснение, ибо является следствием авторского взгляда на понятие торгового права и его отношение к гражданскому.

Затем А. Х. Гольмстен пишет следующее: «Независимо от искусственного расширения пределов науки торгового права, названные ученые пользовались такими приемами, благодаря которым у них действительно получилось подобие науки русского торгового права. Приемы их, однако, существенно различны. Проф. Цитович, — да позволено будет нам так выразиться, — импровизирует и изредка излагает материи общегражданского права; проф. же Шершеневич излагает преимущественно материи общегражданского права и изредка импровизирует»9. «…Проф. Шершеневич импровизирует далеко не в такой степени [как П. П. Цитович]; для него сдерживающей силой являются данные нашей судебной практики, которыми он широко пользуется, в совершенную противоположность проф. Цитовичу. Последнему критика часто ставила в упрек игнорирование нашей судебной практики. Упрек едва ли заслуженный. Конечно, как это заметно и на труде проф. Шершеневича, пользование судебной практикой сдерживает теоретиков от импровизаций, но это лишь до некоторой степени; сама же практика нередко импровизирует.…Вследствие этого, импровизация проф. Шершеневича, если можно так выразиться, заимствованная, чужая — все импровизированное нашей практикой, вошло в его труд; в этих частях труд его приближается по характеру к трудам проф. Цитовича»10.

И, наконец, отмечается недостаток такой: «…есть в нем [то есть в курсе проф. Шершеневича] и другая черта: чрезмерное наводнение курса торгового права положениями права общегражданского. Если иметь в виду, что торговое право исследует лишь особенности общегражданских институтов, то о многих из них в курсе торгового права приходится сказать лишь пару слов, отсылая читателя к общегражданскому праву. Никаких таких отсылок у проф. Шершеневича мы не находим — он преспокойно излагает институты общегражданского права, указывая попутно те или другие торговые особенности их; все эти учения о торговых сделка, о купле-продаже, страховании, поклаже, перевозке и т.д. могли бы быть сведены к нескольким строкам, а между тем они изложены весьма подробно. Это решительное преобладание общегражданского элемента объясняется неправильным взглядом проф. Шершеневича на торговое право: он под торговым правом понимает совокупность норм, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом.…Применяя широкий взгляд на торговое право, проф. Шершеневич, так сказать, развязал себе руки, черпая из гражданского права все, что может быть, как общее, противополагаемо праву торговому, как специальному. Благодаря такому приему, сочинение проф. Шершеневича может быть названо не торговым правом, а гражданским правом, изложенным в связи с некоторыми особенностями его, вызванными условиями и потребностями торгового оборота»11.

Изучив (хотя бы и не особенно глубоко) «Курс» и, тем более, «Учебник торгового права» проф. Шершеневича (в т. ч. и в их позднейших изданиях), трудно не присоединиться к этому отзыву. Первый и третий недостатки — обилие общегражданского материала — обусловлены, как я уже говорил, особенностями авторского взгляда на понятие торгового права; второй — спецификой состояния современного ученому русского торгового законодательства. Но трудно не признать и других фактов. «… Многие вопросы разработаны [в «Курсе»] с такой полнотой, что автор как будто приближался в соответствующих частях курса к монографической их разработке» (А. И. Каминка). Все-таки не совсем к монографической — позволю себе поправить почтенного рецензента — а скорее, энциклопедической. Объем «Курса торгового права» (как и учебника гражданского) Г. Ф. Шершеневича — это следствие не анализа (монографической разработки) торгово-правового материала, а синтеза, т.е. энциклопедического освещения многочисленных сторон и признаков торгово-правовых явлений; он набран не за счет исследовательского движения вглубь этих явлений (научное исследование, обогащение копилки человеческих знаний, вообще не составляет задачи учебного руководства), а за счет их максимально точного соотнесения с явлениями смежными, вычленения из их общего ряда и отграничения от других явлений. При всем, как кажется, чисто утилитарном характере такой работы она является безусловно необходимой, ибо только благодаря ей учащиеся и могут получить полное, точное и яркое представление о соответствующей области знаний, в данном случае — о торговом праве.

Можно сколько угодно полемизировать насчет той формы, в которой материал преподносится учащемуся, а также относительно результатов сопоставления и соотнесения друг с другом исследуемых явлений12, но в том, что именно такой — то есть энциклопедический, синтетический или даже, не побоюсь этого слова, компилятивный (в хорошем смысле) подход оказался понятным и близким соотечественникам и современникам профессора, а также в том, что он остается столь же понятным и близким по сей день — усомниться невозможно. Иначе как бы «Курс» до революции выдержал четыре издания, а «Учебник — семь? И с какой стати то и другое было бы неоднократно переиздано в новейшее время? Вспомним, что основными адресатами «Курса» были студенты, а любому преподавателю хорошо известно, что склад мышления студентов-юристов по преимуществу именно синтетический (энциклопедический), а не аналитический (монографический). О юристах-практиках нечего и говорить — тем аналитические тонкости (даже при аналитическом складе ума) вообще ни к чему — им подавай самые полные сведения о том, «как оно в жизни бывает». На фоне этой массы та критика, которую можно было услышать из уст отдельных представителей юридической науки, становилась просто бессмысленной. Ну зачем нужно критиковать «Курс», который «…стал одной из самых любимых и читаемых работ, причем не только для студентов, изучавших российское право, но и для маститых юристов», «Курс», про который говорили, что «…если перевести этот труд на любой иностранный язык, Г. Ф. Шершеневич станет одним из самых известных в мире правоведов»?13

Ярчайшим подтверждением сказанного является рецензия проф. Каминки на четвертое издание «Курса» Шершеневича. При своем принципиальном несогласии с автором почти во всех ключевых вопросах торгового права А. И. Каминка делает замечания и отстаивает свое мнение в манере, преисполненной самого глубокого уважения к своему оппоненту; местами слышится почтение и даже восхищение. Дело, разумеется, не только в благовоспитанности рецензента (хотя и в ней тоже), но в первую очередь — в точном осознании им того очевидного (хотя ему лично, быть может, и не вполне приятного) обстоятельства, что воззрения Габриэля Феликсовича на торговое право в целом, как и его взгляды по отдельным единичным вопросам, нельзя просто проигнорировать, сбросить со счетов; их нельзя «замылить», замолчать, сделать вид, что их просто не существует. «Для оценки значения Курса достаточно сказать, что несомненно каждому последующему работнику в любой области торгового права придется считаться с Курсом профессора Шершеневича. Можно с ним спорить и не соглашаться, можно порой находить в нем серьезные ошибки, но внимательно отнестись даже к этим ошибкам безусловно необходимо… Так и автору настоящих строк при разработке тех вопросов, на которых он остановился в своих…Очерках торгового права,. пришлось постоянно возвращаться к взглядам проф. Шершеневича, далеко не всегда с ними соглашаясь, но всегда с интересом и пользой для дела их излагая и с ними полемизируя». Почему так? Именно потому, что как использованный Г. Ф. Шершеневичем синтетический метод создания «Курса», так и полученные с его помощью теоретико-практические результаты оказались уж больно созвучны общему уровню развития русской юридической мысли и правоприменительной практики конца XIX — начала ХХ в. Да что там «созвучны! — в унисон звучали. Ни одной фальшивой ноты. «…Признание такого значения за Курсом проф. Шершеневича есть лучшее признание его значения в русской юридической литературе». Именно так.

Главные достоинства «Курса торгового права» в общем совпадают с достоинствами его «Учебника гражданского права» и, стало быть, в полной мере определяются особенностями творческой личности автора. Основных — два.

Первое и одно из главных — простота и ясность изложения. «Мысль автора усваивается с чрезвычайной легкостью и Курс поэтому, несмотря на свои значительные размеры, может быть признан общедоступным. У автора почти инстинктивная нелюбовь ко всему неясному, ко всему запутанному, нелюбовь, ведущая к тому, что сложные вопросы всегда им упрощаются» (А. И. Каминка). Ничуть не ошибусь и не покривлю душой, если еще раз напомню: именно «любовь» к частностям и деталям губит самые смелые научные начинания. Только тот, кто способен от этих деталей и частностей абстрагироваться, тот, кто способен предложить вниманию учащегося право вообще, чистое право, право как совокупность знаний о правах и обязанностях конкретных лиц в конкретных ситуациях, не привязываясь при этом к хитросплетениям отдельных законодательных предписаний и не углубляясь безвозвратно в дебри уяснения их буквального смысла, только тот и способен дать освещение предмета в целом.

В качестве другого достоинства «Курса» проф. Шершеневича отмечается «… стремление понять существо изучаемых… явлений и в огромном большинстве случаев правильная их оценка.…В вопросах весьма сложных, когда автор притом имеет дело с явлением, сравнительно новым, еще только слагающимся, проф. Шершеневич находит правильный путь к выяснению природы института.… Выяснение фактической стороны института, его экономического и даже социального значения, постановлений положительного права порой больше интересует автора, нежели юридический его анализ и точная юридическая формулировка.…Это предпочтение, отдаваемое автором подробному описанию института, изложению его функционирования перед юридическим анализом, замечается в весьма многих частях Курса.…Проф. Шершеневича по преимуществу интересует все то, что отличается наибольшей конкретностью, где чувствуется более непосредственное биение жизни» (А. И. Каминка). Не люблю цитировать сам себя, но… «…Сколько-нибудь квалифицированное овладение коммерческим правом немыслимо без представления о самой коммерческой (торговой) практике — о том, как ведут дела реальные коммерсанты, как заключаются коммерческие договоры, какие факторы принимаются во внимание при определении их условий и т.п.…Изучение коммерческого права не может быть сведено к усвоению одних только законодательных текстов, возведенных на них (и разработанных предшественниками по науке) юридических институтов и конструкций — чем традиционно занимаются российские юристы. Изучение коммерческого права предполагает параллельное изучение не только права, но и самой коммерции (торговли, бизнеса). Не располагая знаниями о том, что это такое и как оно реально работает в современный исследователю период времени, юрист не сможет составить представления о нормах, институтах и конструкциях, реально востребованных торговой практикой, т.е. о самом составе коммерческого права»14. В одном этом абзаце куда больше следования заветам Габриэля Феликсовича, чем в большинстве статей «Сборника» 1915 г., посвященных, вроде бы как, памяти великого коммерциалиста.

Подобная — поведенческая или деятельностная — парадигма торгового (коммерческого) права, будучи последовательно выдержана, способна привести, пожалуй, к достаточно категоричным выводам, вроде тех, которые мы видим у самого Шершеневича в его «позднем» варианте. «Торговое право представляет собою юридическую сторону капитализма, знание и понимание которого безусловно необходимо для каждого, кто живет и действует в капиталистическом строе. Торговое право раскрывает нам те моменты капиталистической организации, которые ускользают от внимания лица, изучающего ее только с экономической стороны. Вот почему следует признать, что не только юристу, изучающему торговое право, необходима экономическая подготовка, но и экономисту нельзя обойтись без знания торгового права»15. «…Торговое право в научной трактовке юридического факультета занимает скромное место, соответствующее его научному достоинству. Ни с гражданским правом, ни с государственным оно “местничать” не может»16, ибо оно «…не претендует на научную самостоятельность. Это не более как монографическая разработка отдела гражданского права, вызванная практическим интересом.…И такая постановка вопроса совершенно независима от постановки вопроса в законодательстве. Разделен ли частноправовой материал между двумя кодексами или объединен в одном, торговое право выделится в преподавании и литературе»17. Понятно, что такой взгляд на торговое право — как на область знаний чисто прагматического содержания — по самой природе своей не предполагает его аналитического изучения.

«Если бы наши судебные деятели, хотя и с несколько большим вниманием и уважением, относились к литературным трудам и не предпочитали бы им комментированных изданий свода законов, то они могли бы с большей для себя пользой в трудных случаях толкования действующего торгового права (а этих случаев так много) обращаться к Курсу проф. Шершеневича», — делает заключительный вывод А. И. Каминка. Думается, что это замечание не утратило актуальности и по сей день, разумеется — с учетом несколько изменившихся экономических и социальных реалий. Так, если во времена Г. Ф. Шершеневича торговое право в строгом смысле этого слова имело своим предметом только торговые отношения между посредниками (торговлю в узком смысле), а остальные сферы экономики лишь постепенно «захватывало», то к сегодняшнему дню этот «захват» вполне успешно завершился, в результате чего в предмет торгового права вошли все торговые отношения с участием лиц, которым приходится заниматься торговлей профессионально. Теперь в их число попадают не только торговцы-посредники, но и торговцы-изготовители (производители) продукции (готовой продукции, предназначенной для использования покупателями), торговцы-покупатели продукции (сырья, материалов и ресурсов), а также розничные торговые организации. «Торговый оборот начинается не с акта покупки торговцем партии товара для последующих продаж, как утверждалось в прежней теории торгового права. Торговый оборот начинается с продажи изготовителем произведенного им продукта. Продажа созданного продукта представляет первый и необходимый этап продвижения его к потребителю. Продажа предшествует приобретению товара, а не наоборот. Не будет акта продажи созданных продуктов — не будет рыночных отношений»18. Единственные, кто «выбивается» из круга торговцев — участников отношений, регулируемых нормами торгового права — так это граждане-потребители: их торговые отношения с торговыми организациями, а также друг с другом в предмет торгового права не входят. Первые прямо исключены из него нормами т.н. потребительского права, вторые — гражданского. Вот в рамках такого — несколько скорректированного — взгляда на область применения торгового права все то, что написано о нем в «Курсе» Г. Ф. Шершеневича, остается актуальным, а значит, может и должно применяться19.

Тоже похвалой Г.Ф. Шершеневичу (хотя и своеобразной) является характеристика, данная его творчеству П. И. Стучкой. Завершая описание основных черт и «достижений» (о них он не говорит иначе, как в кавычках) буржуазной гражданско-правовой науки, он как бы между прочим замечает: «…наконец, нет надобности сколько-нибудь подробно останавливаться на совершенно бесцветном Шершеневиче, издававшем толстые книги не только по торговому и гражданскому праву, но и по… философии права. Однако при отсутствии пособий работы названных авторов [а назвал Петр Иванович работы Муромцева, Петражицкого, Покровского, Гамбарова и Шершеневича] всегда могут служить сборником литературного материала, который обычно излагается ими довольно объективно»20. Думается, эту цитату можно оставить без комментариев.

Разумеется, тон современных переизданий торгово-правовых трудов Г. Ф. Шершеневича уже иной. Никакой идеологии, иронии или сарказма; наоборот, уважение и восхищение, местами переходящие в патетическое преклонение и даже самоуничижение. «Внимательные и вдумчивые читатели, на которых рассчитана предлагаемая книга [«Курс торгового права»], не только с пользой, но и с удовольствием прочтут этот великолепный труд. Возможно, они будут поражены мудростью и прозорливостью отечественных правоведов начала ХХ столетия, их огромной интеллектуальный мощью, особенно очевидной по сравнению с убогими работами некоторых современных юристов, написанными на потребу публике без всякого системного анализа»21. Ну, положим, системного анализа в «Курсе» Г. Ф. Шершеневича тоже нет — есть системная компиляция — но в остальном все правильно — и про пользу, и про удовольствие, и про то потрясение, которое наверняка испытают современные читатели, особенно те из них, кто воспитан на идеологически перенасыщенных советских и современных «как бы научных» цивилистических «трудах».

«Курс торгового права» поистине считается одним из лучших трудов в российской цивилистике. Курс неоднократно перерабатывался автором и в каждом последующем издании (кроме посмертных) [что по-моему неудивительно] дополнялся анализом трудов известных российских и зарубежных ученых, новейшего российского и зарубежного законодательства, практики высшей судебной инстанции Российской империи…»22. Да, здесь все совершенно верно, особенно в части широкого использования судебной практики, именно «любовь» к которой и предоставляла автору «…возможность останавливаться на довольно детальном рассмотрении многих вопросов действующего права, которые остались совершенно или почти совершенно вне законодательной нормировки и которые разработаны только в наших судебных решениях» (А. И. Каминка). И хотя жизнь не стоит на месте, хотя в торговом быту не только отмирают существующие, но и возникают новые, прежде невиданные отношения и институты, что неизбежно ведет к образованию пробелов в книгах, изданных на прежнем материале, это не страшно! По крайней мере для тех, кто возьмет на себя труд ознакомиться с «Курсом» Шершеневича. Почему? Потому что после такого ознакомления будет налицо образец, или лучше сказать, эталон рассуждения и метода. Тот, кто прочтет, как Г. Ф. Шершеневич разбирался с природой, скажем, договоров поставки, текущего счета, учета векселей, банковского перевода, сделок на разность и с премией, без труда приложит метод, им примененный, к новым, современным институтам — новым видам перевозок и страхования, договорам факторинга и эскроу, расчетам с помощью банковских карт, опционам, форвардам, фьючерсам и др.

Так что же — наверняка спросит читатель — никаких недостатков в «Курсе торгового права» (в отличии от «Учебника гражданского») не было — так что ли? Разумеется, были, и немало. Ведь всякий недостаток работы, как и всякое ее достоинство — это продолжение творческой личности ее автора. Парадокс, но чем ярче достоинства произведения — тем более принципиальными (концептуальными) рискуют оказаться его недостатки. Другое дело, что будучи затененными достоинствами, они окажутся не столь заметны, в связи с чем мнения различных критиков о самом наличии в произведении тех или других недостатков могут разойтись. Так, например, А. И. Каминка в качестве двух главных недостатков «Курса» называет, во-первых, стремление автора уклониться от юридического анализа освещаемых институтов и конструкций, а во-вторых — пренебрежение вопросами, лежащими в области их происхождения и исторического прошлого. С первым недостатком я склонен согласиться, хотя не надо забывать, что он — та «цена», которая «заплачена» за самое существование «Курса»: увязни Г. Ф. Шершеневич в глубинах юридических частностей, тонкостей и анализа — может быть «Курс» так никогда и не был бы дописан. А вот со вторым я бы поспорил: уж чего-чего, а недостатка исторического материала в «Курсе» уж точно нет! Ссылки на те или факты, относящиеся к истории институтов и конструкций, разбросаны по всему «Курсу»; кроме того, имеется ряд чисто «исторических» параграфов — о самом торговом праве, акционерных товариществах, векселе, банках, торговом мореплавании — и довольно обширных отделений внутри параграфов, посвященных либо экономической, либо юридической природе института. Достаточность и необходимость исторического материала в юридическом исследовании всегда определяется тем, какова его функция. Так, если ученый никак не опирается на этот материал для целей получения каких-нибудь выводов относительно современных качеств института — в материале нет необходимости; если без него эти черты выяснить невозможно — материала недостаточно. А. И. Каминка уличил Г. Ф. Шершеневича в недостаточности исторического материала только по двум пунктам — относительно происхождения самого торгового права и института индоссамента, но (что любопытно!) — на материале… третьего издания (1899 г.). В издании четвертом тот и другой недостатки безусловно исправлены.

Верно, однако, еще и другое. Чем сложнее система, чем больше в ней элементов, чем более разветвленными являются их связи друг с другом — тем больше вероятность сбоя и даже поломки системы, вероятность того, что какое-то из ее звеньев окажется некачественным, неверно сконструированным, а значит, неизбежно даст слабину, засбоит, а то и вовсе перестанет работать. Может быть и так, что элемент — сам по себе неплохой — окажется неверно встроенным в систему (например, поставленным не на место, или хотя и на место, но без должной аккуратности или точности) и, значит, покажет себя как непригодный для эксплуатации в рамках этой системы. Несомненно, что «Курс торгового права» — это самая что ни на есть система, причем сложнейшая, поэтому я уверен, что любой хотя бы минимально квалифицированный читатель, располагающий вниманием и временем, без особого труда отловит в «Курсе» и массу опечаток, и двусмысленностей, и неясностей, и нестыковок, и пробелов, и даже противоречий. Но стоит ли этим заниматься? Для целей подготовки очередного переиздания — безусловно да; для того же, чтобы хоть как-нибудь, да «уесть» покойного профессора — столь же безусловно нет. Дело ведь не в самих по себе недочетах и недостатках, а в том, что, несмотря на них, «Курс торгового права» вот уже более сотни лет блестяще выполняет поставленную перед ним задачу — создает у студентов-юристов и практиков четкое, ясное и стройное представление о системе тех юридических институтов и конструкций, которые служат правовыми формами отдельных актов торгового оборота и торговли в целом.

<< Предыдущая глава Следующая глава >>

1Начало книги, посвященное установлению понятия о торговле, здесь мной не освещается как самое слабое ее место; на многочисленные недостатки определения торговли «по Шершеневичу» в дальнейшем указывали едва ли не все современники профессора.
2В связи с этим вызывает некоторое недоумение то наименование, которое имеет предисловие к переизданию «Курса торгового права» Г. Ф. Шершеневича 2003 и 2005 гг. — «Торговое право — право купеческого сословия» (авторы — Е. А. Суханов, В. С. Ем, Н. В. Козлова). Когда-то (в средние века) оно действительно было правом купеческого сословия, но уже при написании «Системы торговых действий», т. е. в 1888 г. (не говоря уже о более позднем времени) дело обстояло совершенно иначе. Торговое право «…последние полтора столетия во всем мире… служит правом «для торговли», а не «для торговцев» (Пугинский Б. И. Коммерческое право России: учебник. — 5-е изд. М., 2013. С. 24).
Недоумение это простирается и на содержание Предисловия, где утверждается, в частности, следующее: «…согласно авторитетному мнению Г. Ф. Шершеневича, торговое право есть совокупность норм частного права, предназначенных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т.е. взаимоотношений профессиональных предпринимателей (коммерсантов)». Но «коммерческий оборот» (торговля) и «отношения с участием профессиональных предпринимателей» — понятия не тождественные: недаром тот же Г. Ф. Шершеневич действительно определял современное ему торговое право как частное право торгового оборота (торговли), но категорически возражал против ограничения его предмета отношениями между одними только торговцами. Кроме того, Г. Ф. Шершеневич включал в состав торгового права все нормы частного права, фактически применяемые к регулированию торговли, а не только лишь те, которые для этого особо предназначены, ибо «…таких норм слишком мало и они слишком отрывочны, чтобы из них можно было составить нечто целое». Интересно, что двумя страницами далее (на стр. 21) авторы Предисловия дают совершенно правильное определение торгового права именно «по Шершеневичу».
3Сегодня эту мысль конечно нельзя назвать новой: подавляющее большинство современных отечественных цивилистов считают ее не просто господствующей, но и едва ли не единственно возможной. Мы же говорим о совсем другом времени. Напомним, что в 1888 г. в русской литературе имелась, по сути, только одна законченная парадигма торгового права. Она была предложена В. Н. Лешковым (1873) и П. П. Цитовичем (1873, 1886) и исходила из признания безусловной истиной положения не просто о самостоятельности торгового права, но и чуть ли не о его противоположности праву гражданскому; последователем этой точки зрения был и А. П. Башилов, напечатавший первую часть своего пособия в 1887 г.
Некоторые сомнения относительно выделения торгового права как науки высказывались в 1875 г. К. И. Малышевым, а соображения о том, что торговые сделки вполне возможно (по крайней мере, в основных моментах) урегулировать с помощью общегражданских норм — С. В. Пахманом (1882) и В. Ф. Гельбке (1884). Но ни эти сомнения, ни соображения не получали прежде той степени однозначности и категоричности, которые им придал «молодой, горячий, изящный Шершеневич». Никаких «сомнений» насчет торгового права как науки у него нет, ибо (по Шершеневичу) ее… не существует и существовать не может! Ну, а урегулирование торговых сделок общегражданскими нормами является (с его точки зрения) не просто кое-где, но единственно возможным и, значит, необходимым выходом из положения!
4Известен, впрочем, и другой отзыв о «Системе торговых действий», принадлежащий перу И. Т. Тарасова. Квалификационное — т.е. весьма ответственное — значение данной работы «…не воспрепятствовало автору включить в нее целую серию витиеватых фраз, общих мест и легкомысленных положений, независимо от более или менее существенных пробелов и туманных определений»; итоговый вывод — «…книга г. Шершеневича учит, как не следует писать диссертаций». Ознакомившись с рецензией более подробно, легко видеть, что рецензент сосредоточил свое внимание не столько на содержательных, сколько на формальных (по сути — грамматических и стилистических) недостатках рецензируемого труда: в своем стремлении подобрать возможно большее количество «витиеватых фраз, общих мест и легкомысленных положений», а заодно пустить в ход весь свой сарказм, побрюзжать и излить максимум желчи, рецензент совершенно позабыл про декларированные им «пробелы» и «туманные определения». Единственная отмеченная критиком «туманность» касается различия между… гражданским правом и торговым! Но это — воистину анекдотический упрек, ибо Г. Ф. Шершеневич (как я только что обратил на это внимание), как раз тем и выделился среди русских ученых, что стал первым, кто абсолютно категорично, без всяких оговорок и сомнений, объявил современное торговое право частью гражданского.
5В первом издании наиболее хорошо видно, что «Введение» и «отдел первый» «Курса» составляют ни что иное, как существенно сокращенную и немного обработанную магистерскую диссертацию автора.
6Рецензию проф. Тарасова 1889 г. (из 10-го номера «Юридической библиографии Демидовского юридического лицея», направленную, опять-таки, больше на самоутверждение критика, чем на содержательный разбор критикуемого им произведения, я здесь не рассматриваю.
7Право. 1912. № 7. Стлб. 398-403. А. И. Каминкой высказан ряд замечаний в адрес концепции торгового Г. Ф. Шершеневича еще и в книге «Очерки по торговому праву», вышедшей двумя изданиями в Санкт-Петербурге в 1911 и 1912 гг. Любопытно, что ни второе, ни третье издания «Курса», равно как и отдельные тома издания четвертого, напечатанные в 1908 и 1909 гг., внимания рецензентов не привлекли.
8Гольмстен А. Х. настоящее и будущее науки русского торгового права // Юридические исследования и статьи. Т. 1. СПб., 1894. С. 218-219, 220.
9Там же. С. 220.
10Там же. С. 221–222.
11Там же. С. 222.
12Так, например, можно спорить даже с той «границей», которую Г. Ф. Шершеневич провел между гражданским и торговым правом. В первых рядах таких спорщиков буду я сам хотя бы потому, что границы этой по сути… вовсе не проведено. Затем я в свое время был просто шокирован той «историей», которую Г. Ф. Шершеневич рассказал о гражданском и торговом праве древнего Рима — историей, которую ни до него ни после не дерзнул изложить никто (пересказывать ее не буду — поинтригую читателя); с высот собственного научного творчества я теперь могу указать массу, как минимум, сомнительных моментов в его лекциях по вексельному праву (1909) и т.д.
13Суханов Е. А., Ем В. С., Козлова Н. В. Указ. соч. С. 17.
14Пугинский Б. И., Белов В. А. Понятие коммерческого права // Правоведение. 2012. № 4. С. 235.
15Шершеневич Г.Ф. Интерес изучения торгового права // Вступительные лекции профессоров Московского императорского университета. М., 1909. С. 76.
16Там же. С. 76.
17Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. 4-е изд. Т. 1. СПб., 1908. С. 18.
18Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 23.
19Так, в указ. предисловии Е. А. Суханова, В. С. Ема и Н. В. Козловой к современному переизданию «Курса», рассмотрено несколько вопросов, в которых использование научного наследия Г. Ф. Шершеневича представляется особенно актуальным, в т. ч. вопросы (1) о соотношении торгового права с правом гражданским (стр. 19–22); (2) о разграничении обычая и заведенного порядка (стр. 22); (3) о понятии предпринимательской деятельности (стр. 22–23); (4) о частных лицах как единственно возможных субъектах торговой деятельности, а в их рамках — о коммерческих и некоммерческих организациях (стр. 23–25); (5) о соотношении предпринимателя и предприятия в связи с понятием фирменного наименования (стр. 25–28); (6) о понятии торговой сделки (стр. 28–29). Перечень таких вопросов можно расширять до бесконечности, вернее — до пределов самого «Курса торгового права». Есть, разумеется, и исключения (типа торговой дееспособности замужних женщин, купеческих книг, торговых учеников, договора бодмереи), но они весьма немногочисленны и потом — не так уж чтобы совсем бесполезны: каким-то рассуждением можно воспользоваться в качестве образца, что-то можно применить по аналогии и т.д.
20Стучка П.И. Курс советского гражданского права. 2-е изд. Т. 1. Введение в теорию гражданского права. М., 1931. С. 125.
21Суханов Е.А., Ем В.С., Козлова Н.В. Указ. соч. С. 29.
22Там же. С. 17.

Анонсы будущих номеров

    Стать подписчиком


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Академия юриста компании


      Самое выгодное предложение

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть видеолекции

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией


      Рассылка




      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
      о том, как выиграть спор в арбитражном суде

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».

      
      • Мы в соцсетях

      Входите! Открыто!
      Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль