«Антимонопольное право —инструмент конкретной защиты бизнеса и потребителей»

949
О том, что изменится в Законе о защите конкуренции, неоднозначных условиях в соглашениях с торговыми сетями и перспективах споров с ФАС России рассказала Татьяна Алексеевна Каменская, партнер юридической компании «Каменская & партнеры».
«Антимонопольное право —инструмент конкретной защиты бизнеса и потребителей»

Каменская Татьяна Алексеевна,
партнер юридической компании «Каменская & партнеры»

«Антимонопольное право —инструмент конкретной защиты бизнеса и потребителей»

— Татьяна Алексеевна, добрый день! Давайте, с Вашего позволения, прямо сразу, без раскачки к антимонопольному праву. Василий Рудомино, с которым мы разговаривали также в формате интервью недавно, очень хвалил мне некоммерческое партнерство «Содействие развитию конкуренции», которое было создано специалистами в сфере антимонопольного права, говорил, что структура получилась просто образцовой и очень эффективной. Я так понимаю, что была создана отличная площадка для обмена мнениями. Вы трудитесь в ней довольно активно. Интересно, что же происходит в этой сфере? Как говорил герой Кира Булычева по имени Зеленый, «ну, что у нас плохого?»

— Здравствуйте, Андрей Владимирович! Безусловно, это уникальная площадка, поскольку, по сути, второго общества, где бы так активно обсуждались идеи, связанные с конкуренцией, у нас нет в России. Если в сферу профессиональных интересов специалиста входит антимонопольное право, — он там. И наоборот, если человек говорит, что он занимается антимонопольным правом, но его нет в партнерстве, то для меня это существенный знак.

— То есть это такой способ отбора профессионалов?

— И это в том числе. Генерация идей происходит по-разному. Иногда сотрудники антимонопольного ведомства подбрасывают нам материал для обсуждения, пытаются понять, как их идеи будут восприняты теми, кто трудится на этом поле. Вот, например, обсуждали, как быть в случае, если антимонопольный закон не охватывает всех примеров недобросовестной конкуренции. Известное дело компании «Вашерон Константин», рассмотренное ВАС РФ, в котором Суд был вынужден применить не ст. 14 Закона о конкуренции (№ 135-ФЗ), а ст. 10 bis Парижской конвенции о промышленной собственности (каждый должен осуществлять торговую деятельность честно, разумно и т. д.). Лицо производило одежду под именем известного часового бренда. Как мы понимаем, конкуренции в узком смысле слова между спорящими сторонами не возникало и поэтому закон о защите конкуренции тоже был неприменим.

— Но в широком смысле можно же было говорить, что действия лица, пытающегося использовать узнаваемый бренд для лучшей продажи своих товаров, были недобросовестными?

— Совершенно верно. И сейчас в Закон о конкуренции предлагается включить статью, которая будет охватывать любые случаи недобросовестного поведения на рынке. И тем самым будет более точно транслирована в российское законодательство общепринятая на мировом уровне идея о том, что недобросовестное поведение на рынке не допускается. Нередко, кстати, мы по итогам состоявшихся обсуждений на заседаниях Партнерства готовим силами наших членов справки по применению зарубежного законодательства. И мы получаем обратную связь, насколько это эффективно и полезно.

Если говорить более подробно о готовящейся реформе, то теперь вместо одной ст. 14 мы предлагаем включить в Закон о конкуренции 10 статей, добавить больше конкретизации. Сделано это на базе административной и судебной практики. Например, была статья про ввод потребителя в заблуждение. Мы ее разбили на две части, во-первых, ввод в заблуждение (это когда кто-то недобросовестно хвалит сам себя) и, во-вторых, дискредитация (опорочивание конкурента).

 

  • Управляющий партнер юридической компании «Каменская & партнеры»;
  • член Генерального Совета некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции;
  • эксперт Российского союза промышленников и предпринимателей;
  • входит в рабочую группу при комитете Государственной Думы ФС РФ по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству.

В новой редакции гл. 14 будет содержаться запрет на некорректное сравнение, то есть сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара либо хозяйствующего субъекта, без указания конкретных параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, или если утверждения, содержащие такие термины, являются ложными, неточными или искаженными. Здесь важно подчеркнуть, что пересечения со сферой регулирования рекламного законодательства не произойдет, поскольку закон будет содержать норму-разграничение, согласно которой к действиям хозяйствующего субъекта, признающимся недобросовестной конкуренцией, которые совершены только путем распространения рекламы, подлежат применению требования законодательства о рекламе.

Интересны дополнения по регулированию недобросовестной конкуренции при использовании результатов интеллектуальной собственности. Так, предлагается наложить запрет на приобретение исключительного права на средство индивидуализации, которое приводит или может привести к использованию или ослаблению коммерческой ценности средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта — конкурента, осуществляющего деятельность на другом товарном рынке, которые приобрели известность в Российской Федерации на дату приобретения (приоритета) указанного права.

«Антимонопольное право —инструмент конкретной защиты бизнеса и потребителей»

— Да, это очень интересно. Насколько я понимаю, этой нормы будет недостаточно, чтобы применить ее в деле о Goodwill, аналогичном делу «Вашерон Константин»?

— Конечно. Это норма защищает интересы компании в случае их нарушения именно хозяйствующим субъектом — конкурентом. В то время как в кейсе, который мы обсуждаем, компания, выпускающая майки, не являлась конкурентом компании, производящей дорогие марки часов. Мы всегда с интересом смотрим, изучаем, анализируем наше законодательство. В результате этого в законопроекте предлагается норма о Goodwill — защите торговой марки компании, не являющейся конкурентом нарушителя. Так, планируется признавать нарушением действия хозяйствующего субъекта, направленные на привлечение потребительского спроса к вводимым им в оборот товарам или оказываемым услугам, получение иных выгод при осуществлении предпринимательской деятельности путем использования репутации другого хозяйствующего субъекта, не являющегося конкурентом, принадлежащего ему средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг, а также путем создания впечатления о причастности к предпринимательской деятельности такого хозяйствующего субъекта, в том числе о партнерстве с ним либо о наличии правопреемства. Это и есть норма, которая была бы применена в деле «Вашерон Константин».

— Это замечательная инициатива, ставящая на одну ступень с мировым развитием российское регулирование недобросовестной конкуренции. Но вот что хотелось бы заметить, нередко компании в прямом смысле слова практически полностью копируют внешний облик компании — успешного конкурента. То есть не только и не столько упаковку или внешний вид товара, которые могут быт под защитой, а сервис: как оформлен торговый зал, одежду персонала и т. д. Тем самым у покупателя создается впечатление, что он находится в ранее понравившемся ему магазине, салоне. Такая недобросовестная имитация может подлежать регулированию?

— Да, может. Предлагается запретить действия компании, способные вызвать смешение с конкурентом либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, его упаковки, этикетки, наименования товара, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента, его товары.

— Да, очень инновационно. Раз уж речь так глубоко зашла о недобросовестной конкуренции, не могу не спросить про советские товарные знаки. Вспомним известное дело с шоколадом «Аленка». Будет ли на законодательном уровне какое-то регулирование?

— Это сложный вопрос. Мы предлагаем урегулировать данный вопрос в новой гл. 14, где указать, что не является недобросовестной конкуренцией использование обозначения, тождественного зарегистрированному товарному знаку, лицом, которое производило продукцию под данным обозначением до даты приоритета зарегистрированного товарного знака, при условии, что использование обозначения началось до 17 октября 1992 года, то есть до вступления в силу Закона РФ от 23.09.92 № 3520–1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», осуществляется тем же субъектом или его правопреемником, что и до этой даты, и такое обозначение используется для индивидуализации товара, аналогичного товару, для которого оно использовалось до регистрации товарного знака, без расширения объема. «Без расширения объема» означает, что если одна компания до 1992 года выпускала только вафельный торт и шоколад под конкретной торговой маркой, то и продолжить пользоваться данной торговой маркой она может только в отношении данной продукции, но без дополнения ассортимента товаров.

— И в какой стадии эта реформа сейчас?

— Проходит обсуждение среди деловых сообществ, может быть, уже началась стадия ОРВ (оценка регулирующего воздействия). Это обязательная стадия при подготовке законопроектов. В РСПП этот законопроект уже поступил. Посмотрим, может быть, со временем этот блок вопросов войдет в так называемый четвертый антимонопольный пакет. Но пока это отдельный законопроект. При его написании был использован немецкий опыт. Как Вы знаете, в этой стране есть не только Закон о конкуренции, но еще и Закон о недобросовестной конкуренции.

Как правило, когда появляется какой-либо проект в самом первом приближении, он рассылается членам некоммерческого партнерства. И мы имеем возможность подключиться к обсуждению на самом раннем этапе.

Диалог бывает очень конструктивным. Игорь Юрьевич Артемьев достаточно высоко оценивает нашу работу. Федеральная антимонопольная служба очень оперативно получает оценку от юридического и экономического сообщества, от бизнеса. А мы в свою очередь можем представить интересы бизнеса на самом начальном этапе. Что-то поддержать, а с чем-то не согласиться. Как вы понимаете, всегда проще что-то не допустить, чем потом исправлять. И существует достаточное количество примеров конструктивного диалога и результативного обсуждения законопроектов.

Наше партнерство (далее — НП) насчитывает сейчас порядка 100 членов.

«Антимонопольное право —инструмент конкретной защиты бизнеса и потребителей»

— Книжки по антимонопольному праву у нас пишет кто-то? Я вспоминаю толщину книг по недобросовестной конкуренции, которые видел в германской библиотеке…

— Сейчас готовится к изданию комментарий к Закону о конкуренции, написанный совместно представителями ФАС России и членами нашего НП. Кроме того, есть четыре учебника по антимонопольному праву. Один из них написан экспертным сообществом, в остальных велика была доля участия сотрудников антимонопольной службы. Сейчас И. Ю. Артемьев согласился возглавить кафедру «Антимонопольного и экономического регулирования» в МГИМО. Я была приглашена на должность преподавателя этой кафедры, и для меня это честь. Уверена в дальнейшем ее развитии. Огромная заслуга Игоря Юрьевича и его заместителя на кафедре Игоря Валерьевича Золотарева в том, что антимонопольное право читается и как академическая дисциплина, и по отдельным институтам: картели, недобросовестная конкуренция, госзакупки. В смысле образования по антимонопольным вопросам кафедра развивается, следуя растущему спросу и даже опережая. В частности, готовит специалистов по дисциплине «Комплайенс» (compliance), то есть в сфере внутреннего контроля, создаваемого на предприятии ради того, чтобы не нарушать законодательство о конкуренции. Вообще же мне известно не менее 10 кандидатов юридических наук, защитивших диссертации по антимонопольному праву, поэтому надеюсь на скорое поступательное развитие нашего антимонопольного права.

— А доктора наук подтянутся в эту сферу лет через 10, надо полагать. Но такая кафедра в МГИМО нравится мне, разумеется, еще и тем, что данный вуз славится хорошей языковой подготовкой студентов. Есть шанс на широкий учет зарубежного опыта. Какие еще направления Вам интересны в сфере защиты конкуренции?

— Недавно я столкнулась с очень интересными делами в сфере применения законодательства о торговле. Возник спор, какова квалификация соглашения между крупным сетевым магазином и клиентом о так называемой промоакции. В рамках данной акции товар клиента выставляется на самое видное место в магазине, но взамен магазин получает определенный процент от выручки от продажи данного товара. Антимонопольная служба решила, что подобное соглашение запрещено законодательством о конкуренции, поскольку создает неравенство среди поставщиков. По их мнению, всем поставщикам должны быть созданы равные условия.

— Как же бороться с торговыми сетями в том случае, когда они нарушают баланс интересов сторон? Поставщики рассказывают, что тот или иной сетевой магазин устанавливает прямо-таки драконовские штрафы за нарушения при поставках. Чуть ли не вся цена договора за час просрочки. Понятно, что мы можем как-то решить эту проблему силами частного права. Но возникает принципиальный вопрос, который останавливает поставщиков от защиты своих прав. Сегодня ты отсудишься и победишь магазин в суде, а завтра он откажется брать твою продукцию и станет сотрудничать с конкурентом. И заставить его работать с тобой ты никак не сможешь. Равно как и доказать, что он прекратил свое сотрудничество с тобой именно потому, что ты у него незадолго до этого выиграл в суде, и он затаил обиду. Что делать в этом случае? Ведь эта ситуация дестимулирует людей, заставляет их махнуть рукой на нарушение их прав. Может быть, выход в наложении крупных штрафов со стороны антимонопольного органа? Или надо развивать коллективные иски? Давайте обсудим этот спектр вопросов?

— Выход в штрафах есть какой-то, разумеется. А вот частное право нередко буксует перед сложностями. Даже если на стороне истца фактически имеется удобная для него позиция антимонопольного органа или суда. Возьмем известное дело о нарушении антимонопольного законодательства посредством установления завышенных цен на бензин. Предположим, я храню чеки с той заправки, где цена была завышена. Но на первом же вопросе — а насколько она была завышена, — я срезаюсь. Я не знаю ответа и поэтому не могу доказать суду размер своих убытков. И антимонопольный орган не знает, поскольку он не исследует данное обстоятельство. Это же не обязательно должна быть цена, которая была за день до повышения, условно говоря.

Та же проблема имеет место и в обычном нарушении конкуренции, совершенном не против неопределенного круга лиц, а против конкретного контрагента. Например, один конкурент подделал упаковку и внешний вид детского крема, выпускаемого другим конкурентом. Антимонопольный орган установил нарушение. А дальше что? Потери пострадавшего конкурента очевидны, но размер их непонятен. Более того, в антимонопольном законодательстве нет возможности даже получить от нарушителя первичную документацию о том, по какой цене отпускался товар и какова была его себестоимость.

Поэтому по инициативе антимонопольного органа сейчас ведется работа по подготовке методик определения убытков, причиненных нарушением конкуренции. Но эта работа пока еще далека от завершения.

— А как вы относитесь к такой идее: понятно, что нарушение допущено в отношении многих и это доказано в суде, но против каждого понемножку. Например, доказано, что сотовый оператор взыскал необоснованно по 1 руб. с миллиона абонентов. И тогда дать любому потерпевшему право взыскать не только 1 руб. в свою пользу, но и остальную сумму в пользу всех. Она должна будет депонироваться в каком-то органе, может быть, даже в суде. И если она не будет востребована всеми потерпевшими, то подлежит перечислению на общественно значимые цели. Под контролем суда.

— ФАС предлагает коллективные иски на протяжении уже длительного периода времени. Было две версии: европейская и американская. Зарубежный опыт при подготовке модели был учтен. Американский опыт допускает пассивное присоединение к иску (определенная сумма взыскивается, ты можешь прийти и забрать ее, даже если не участвовал в деле). Европейский позволяет взыскивать кратные убытки.

— Но у меня-то была другая идея. Кратность при взыскании убытков это тоже сложно, поскольку нарушается интерес в компенсационном характере ответственности. Да и не во всех случаях это имеет смысл. В моем примере и за 3 руб. я тоже не пойду судиться. Я предполагал дать возможность истцу взыскать ровно столько, сколько неправомерно приобрел ответчик вследствие нарушения. То есть главное не в том, сколько получит истец, а в том, сколько заплатит ответчик. Чтобы впредь неповадно было.

— Тот закон, который подготовлен сейчас, занимает компромиссную позицию.

Еще одна проблема, по которой вообще никто пока не высказывался, — неоднократность нарушений. Допустим, я производитель лекарств, занимаю монопольное положение на этом рынке, а вы работаете со мной уже 10 лет и я хочу дать вам какую-то скидку за лояльность, какую я совершенно не готов давать новому игроку, с которым я только-только начинаю выстраивать отношения. И всего у меня 100 таких покупателей. Возникает вопрос — допустимо это или нет? Предположим, прав антимонопольный орган, который полагает, что нет. Но следующий вопрос — а сколько нарушений я допустила: одно или 99? С одной стороны, я установила скидку один раз. С другой стороны, эта скидка нарушила интересы 99 лиц, не получивших такую же скидку. Как быть?

— На мой взгляд, нарушение одно — если мы смотрим с позиции публичного права (любой штраф в казну происходит с применением публичного права). Допустим, я произвел вредный выброс в атмосферу. Или сброс вредных отходов в реку. От него пострадало неопределенное число лиц. Но даже если установить круг пострадавших, например, 70 человек, то все равно же нарушение одно. Было одно действие. Да, каждый из 70 человек может предъявить мне деликтный иск, и с точки зрения гражданского права мы будем иметь дело с 70 случаями деликтной ответственности. Там можно будет вести речь фактически о 70 нарушениях. Но с точки зрения публичного права выброс-то был один. И наказание, если оно предусмотрено нормами права, тоже должно быть одно!

— ФАС России ссылается на то, что за одно нарушение нужно платить один штраф. Максимальный его размер 2 млн руб. Есть разница — заплатить 2 млн или 198 млн? Логика у них простая, ты дал первым скидку своему любимцу и далее, заключая 99 договоров без скидок, ты нарушаешь закон 99 раз, не давая аналогичную скидку…

— Очень интересно. Так когда было нарушение — когда была скидка или когда ее не дали остальным? Неужели у нас будет такая разница в ответе в зависимости от того, дана скидка в первом по счету договоре или последнем? Не должно же быть изменения от «перемены мест слагаемых»?!

— Я согласна с Вами. Отсюда же вытекает проблема неоднократности. Если я крупный игрок, со мной много споров и я привлекаюсь много раз, а если вы мелкий, то вы всего два раза, например. А нарушение при этом одинаковое.

— А знаете, меня начинает увлекать антимонопольное право. Всю жизнь я говорил: «чур меня». Но теперь вижу, как много тут стыковок с деликтами. И одно уже, похоже, не сможет развиваться без другого. А что у нас с судебной практикой? Что можете сказать?

— Практика нарабатывается постепенно. Конечно, хотелось бы, чтобы со временем стали появляться специальные составы по антимонопольным делам. Сейчас все эти вопросы рассматриваются административными коллегиями. Исходя из статистики ФАС, они выигрывают порядка 85–90% дел, в регионах чуть поменьше, но при этом самые значимые дела забирает себе центральный аппарат. Такой высокий процент выигранных дел не означает, что спорить с антимонопольными органами — бесполезное занятие. Главное — понимать, что огромное значение имеет работа юриста на стадии разбирательства в антимонопольном органе, которой ни в коем случае нельзя пренебрегать. Именно там готовятся и разбираются доказательства. Диалог всегда возможен. Обвинительного уклона я лично не встречала. Неправильно думать, что суд потом разберется. Ошибки на этой стадии трудноисправимы. Именно из-за непродуманной компаниями своей стратегии защиты, и при этом вдумчивого подхода антимонопольных органов, из-за их самоконтроля (кстати, в ходе ближайшей реформы запланировано введение внутри антимонопольной службы внутренней апелляции), количество неправильно решенных дел, по которым могла бы быть судебная перспектива у бизнеса, значительно сокращается. В этом секрет той статистики, которую мы имеем.

— Татьяна Алексеевна, и последний вопрос, опять смежный с гражданским правом. Меня интересует проблема условий в договорах о неконкуренции продавца бизнеса с его покупателем. Я знаю, такие условия широко распространены в западной практике. Продавец булочной обязуется не открывать неподалеку аналогичное заведение, продавец адвокатской или врачебной практики обязуется не работать поблизости и т. п. В нашем праве такое возможно? Нет ли противоречий с законодательством о конкуренции? Мы сейчас при доработке общей части обязательственного права в ГК прорабатываем вопрос о том, чтобы выводить из принципа добросовестности особые постдоговорные обязанности, в числе которых могла бы фигурировать обязанность не конкурировать со стороной сделки. Хотим сделать так, чтобы такие обязанности были в договоре даже по умолчанию. Но вдруг что-то не учитываем и законодательство о конкуренции смотрит на них не очень одобрительно?

— На мой взгляд, такое условие правомерно и, главное, справедливо. Здесь реализуется и защита интересов бизнеса, и основополагающий принцип свободы договора. Бизнес нужно поддерживать, бизнесу необходимо помогать. В связи с этим мой подход, как эксперта, к антимонопольному праву отличается от общепринятого. В моем понимании, антимонопольное право должно стоять на страже интересов не конкретной абстрактной субстанции — конкуренции, где, выражаясь языком коммерции, неизвестен и в принципе отсутствует интересант (выгодоприобретатель). Антимонопольное право — инстумент конкретной защиты интересов бизнеса и потребителей, а так-же интересов конкурентов в неправомерных ситуациях с другими конкурентами.

— Татьяна Андреевна, спасибо за увлекательную беседу! Удачи Вам и всему антимонопольному праву.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

Интервью опубликовано в №1 журнала за 2015 год.

Читайте в журнале «Арбитражная практика для юристов» во II полугодии 2017 года
    Хочу прочесть!


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании


      Самое выгодное предложение

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть видеолекции

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией




      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
      о том, как выиграть спор в арбитражном суде

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62265 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях

      Входите! Открыто!
      Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль