«Общие схемы гражданского права прекрасны, но жизнь гораздо разнообразнее: даже у серого 50 оттенков…»

723

Иванов Олег Михайлович,
к. ю. н., вице-президент Ассоциации региональных банков России

Об истории платы за выдачу кредита, о том, почему банки объединяются в синдикаты и хотят иметь право на одностороннее изменение условий договора кредита, рассказал Олег Михайлович Иванов, к. ю. н., вице-президент Ассоциации региональных банков России.

  • Имеет два высших образования: в 1991 году окончил Московский инженерно-физический институт (МИФИ) по специальности «Теоретическая ядерная физика», а 2009 году — Московскую государственную юридическую академию (МГЮА) по специальности «Юриспруденция»
  • Кроме того, повышал квалификацию в 1996 году в Нью-Йоркском институте финансов по курсу «Новые выпуски ценных бумаг»; в 2007 году освоил программу CGAP «Микрофинан сирование» в Болдерском институте финансов
  • Вице-президент Ассоциации региональных банков России
  • Входит в Совет Института банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА)
  • Член Экспертного совета Комитета Госдумы по финансовому рынку
  • Включен в состав Комитета по стратегическому планированию Агентства по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК)
  • Член Экспертно-аналитического совета при Агентстве по страхованию вкладов

«Общие схемы гражданского права прекрасны, но жизнь гораздо разнообразнее: даже у серого 50 оттенков…»

— Олег Михайлович, добрый день! Я очень рад, что согласились пообщаться. Наконец-то можно спокойно, без эмоций, поговорить и обменяться мнениями по разным острым вопросам современной банковской, да и финансовой практики в целом. Меня волнуют любые банковские комиссии, разного рода ковенанты, встречающиеся в кредитных договорах, проблемы модернизации законодательства в банковской сфере (залоговые счета, синдицированное кредитование и др.) и, конечно, секьюритизация. Может быть, Вы наконец-то объясните мне, что это за «неведомый зверь» и почему ее так продвигают в наше законодательство. Но сначала я попросил бы рассказать, в чем Вы видите основную задачу Ассоциации региональных банков, в которой активно трудитесь?

— Ассоциация региональных банков создана 25 лет назад, фактически одновременно с современной российской банковской системой. Ее основу на момент создания составляли областные отделения Промстройбанка СССР, превратившиеся в частные банки в результате приватизации. Отсюда и название. На сегодняшний день Ассоциация объединяет более 400 участников, большинство из которых — кредитные организации: представлены и крупнейшие банки, и банки с иностранным участием, и, конечно, организации, зарегистрированные в регионах.

Как и для любого профессионального объединения, задача Ассоциации — отстаивание интересов своих членов, нормативная и организационная поддержка бизнеса. Особенностью банковской сферы является наличие детализированного нормативного регулирования и мощного отраслевого регулятора — Банка России, который устанавливает правила проведения банковских операций. Влияние нормативного акта Банка России на деятельность банков зачастую может оказаться более значимым, нежели изменение закона. Ежегодно Банк России выпускает 350–400 новых нормативных актов, которые так или иначе затрагивают кредитные организации. В то же время изменения в закон — более редкое явление. Поэтому в сфере регулирования Ассоциация работает на два фронта — с законодателем и с Банком России.

— Итак, давайте перейдем к первому правовому вопросу — о банковских комиссиях. В моем понимании, любое предоставление в пользу банка в кредитном договоре именуется процентом. В арендном договоре это арендная плата. А в договоре купли-продажи — цена. Никто же не берет с покупателя отдельную плату за то, что товар подвезли к его дому. Все свои издержки продавец учитывает в цене. Арендодатель, получая арендную плату и учитывая ее как-то, не берет за это отдельную плату. Равно как не берет денег и за то, что согласился передать предмет в аренду именно данному арендатору. Всякого рода торговлю «правом аренды» я не беру, поскольку здесь предметом выступает только государственная земля и фактически право аренды продается только потому, что занижена арендная плата, от того и высок спрос на данный предмет аренды.

Так вот, почему же банкам не сидится спокойно и они хотят за все брать деньги — за работу своих операционистов, за время, потраченное членами кредитных комитетов, за бумагу и чернила, израсходованные на переговорах, и т. п.? Неужели это правильно? И не ожидать ли нам, что, разрешив это банкам, придется разрешать и остальным — продавцам, арендодателям и проч.?

— В проблеме банковских комиссий, как в капле воды, преломляются разные подходы к банковскому регулированию, тесно взаимодействуют экономика и право. Напомню, что с конца 2000-х годов по мере бурного развития потребительского кредитования суды все чаще стали выносить решения о признании различных банковских вознаграждений незаконными. Сама проблема даже получила название «скрытых комиссий»: сначала банки обвиняли в том, что они не информируют заемщиков о взимаемых вознаграждениях, а потом и соответствующие вознаграждения — комиссия за ведение ссудного счета, комиссия за выдачу или досрочный возврат кредита — попали под судебный запрет. Позже эти ограничения были распространены также на сферу корпоративного (непотребительского) кредитования.

Отстаивая право на взимание комиссий в судах, банки не раз приводили экономические аргументы, которые, однако, не были поддержаны. В результате выведенная судом формула, распространенная и на корпоративный кредит, гласит: «комиссии взымаются за дополнительные услуги, оказываемые заемщику». Вознаграждением за «чистый кредит» служат исключительно проценты. Данный вывод резко контрастирует с зарубежной практикой, где тарифы банков при кредитовании весьма сложны. Цена их услуг не всегда пропорциональна сроку и сумме кредита (а именно так рассчитываются проценты). За рубежом, например, в цену кредита включается так называемое дизажио, которое заемщик уплачивает при получении суммы кредита. Сложным образом рассчитываются компенсации при досрочном возврате кредита. Таким образом, право банка на конструирование тарифа не ограничивается.

— Насчет комиссии за досрочный возврат кредита надо думать. Мне понятно, что просто так разрешать досрочный возврат, без компенсации возможных потерь банка, не стоит. Но очевидно же, что если дать банку возможность определять такое вознаграждение произвольно, то он уставит его в размере всех недополученных процентов за все будущее время кредитования. И де-факто заблокирует досрочный возврат. Либо наоборот — получит необоснованную выгоду, ведь ясно, что банк разместит полученные досрочно денежные средства заново у какого-то другого заемщика. Поэтому, наверное, оптимальный вариант для движения — согласование разумного периода времени после досрочного возврата (может быть, пропорционально длительности кредита), в течение которого банк вправе получить проценты, несмотря на возврат суммы кредита. Например, это могла бы быть 1/12 продолжительности кредитного договора, но не менее месяца и не более 6 месяцев. Или что-то в этом духе. А все, что будет за пределами этого срока, уже будет отнесено к риску банка.

— У этой проблемы две стороны. С правовой точки зрения, конечно же, речь должна идти не о вознаграждении банка (плате за дачу согласия, размер которой определяется произвольно), а о компенсации издержек банка. Если мы с этим согласны, то вопрос перемещается в экономическую плоскость — как справедливо рассчитать размер такой компенсации. Хотя европейский законодатель, например, идет еще дальше. В сфере потребительского кредита он директивно ограничивает размер компенсации 1% от досрочно возвращаемой суммы для кредитов свыше года и 0,5% — для коротких кредитов (п. 2 ст. 16 Директивы ЕС 2008/48).

Предложенная модель — удерживать проценты за месяц или иной определенный срок — представляется слишком грубой. Банк сталкивается с так называемым процентным риском. По кредиту, который предоставлен заемщику на определенный срок под фиксированную процентную ставку, кредитор рассчитывает получить соответствующую сумму процентов за весь срок кредита. Если рыночные процентные ставки снижаются, то банк не сможет разместить досрочно полученные от заемщика деньги под прежнюю, более высокую ставку. Поэтому при расчете компенсации необходимо учитывать также разницу между договорной и текущей рыночной процентными ставками. В германском праве для этой ситуации выработана простая словесная формула — при досрочном возврате кредита банк должен получить такой же финансовый результат, как если бы такого возврата не произошло. При этом считается, что банк размещает досрочно полученные от заемщика средства в государственные облигации (по текущим рыночным ставкам) на оставшийся срок. Математическое выражение этого правила весьма сложно. Вопрос о формуле расчета компенсации — это вопрос соглашения сторон о распределении процентного риска, то есть сфера частного усмотрения. Не понятно, почему законодатель должен в нее вмешиваться. Веские основания обнаруживаются лишь в секторе потребительского кредитования.

«Общие схемы гражданского права прекрасны, но жизнь гораздо разнообразнее: даже у серого 50 оттенков…»

Из предложенного экономического рассмотрения следует непосредственный правовой вывод. Закрепленная в ст. 811 ГК РФ конструкция «причитающихся процентов» при досрочном возврате должна быть изменена. Проценты по договорной процентной ставке всегда уплачиваются заемщиком за фактический срок пользования суммой кредита. И это следует из догматического определения процента. Но помимо них заемщик вправе получить компенсацию при досрочном возврате кредита. Идея компенсации издержек исполнителя при досрочном отказе от договора по инициативе заказчика уже закреплена в ГК РФ для договоров подряда и возмездного оказания услуг. В Германии или Франции правоприменитель распространяет ее и на отношения по кредиту (без прямого упоминания в законе). С учетом длительных российских споров у нас, по-видимому, следует закрепить право на получение компенсации непосредственно в главе, посвященной кредиту (займу).

— А вот комиссии за выдачу кредита мне активно не нравятся. Почему бы не допустить комиссии за получение кредита? Заплатите мне за то, что я выбрал Ваш банк, а не конкурента. Ни разу не встречал, правда, таких условий. Хотя тоже можно сказать, что я оказываю банку услугу тем, что выбираю его кредитные ресурсы. И потом, если в основе таких комиссий соображения о дополнительных затратах банка на рассмотрение кредитной заявки, то надо говорить, что такие «услуги» должны оплачиваться независимо от того, выдан ли был в конечном итоге кредит или нет ( кредитный-то комитет так и так собирался). Но так говорить пока никому не приходит в голову. И это логично. Затраты покупателя на подготовку к закупке сложного оборудования тоже могут быть ого-го какими. Еще и побольше затрат банка на сбор кредитного комитета и анализ документов заемщика. Ну так что же? Покупатель относит эти затраты на свои издержки по ведению хозяйственной деятельности. Почему мы должны давать какие-то льготные условия банкам? И, по-моему, это никакое не советское наследие, а логика развития права (еще с Древнего Рима).

— История «комиссии за выдачу кредита» (название очень неудачное и сбивает с толку) — это, если хотите, история человечества. И в древнейшие времена, и в раннем средневековье, и в Русской правде плата за кредит предусматривалась без точной привязки к его сроку. Заемщик платил месячный или годовой процент. Иными словами, идеи процентной ставки в том виде, как мы ее понимаем сегодня, в то время не существовало. (Это не исключает существования более развитых правил, например, в Древнем Риме). Стороны определяли разницу (дизажио, дамнум, присып, гостинец) между тем количеством товара, который заемщик обязан вернуть кредитору, и тем, что получил от него. С XVI века огромное влияние на регулирование банковского кредитования оказывали ростовщические запреты (ограничение максимальной процентной ставки), получившие закрепление в светском законодательстве. В новых условиях кредиторы сознательно перекладывали часть платы заемщика в «непроцентное» вознаграждение, не зависящее от срока кредита и взимаемое либо за дополнительные услуги (вперед), либо по факту просрочки (при возврате кредита). Такой трюк («лихоимственные извороты») позволял увеличить доход без повышения ставки. Именно в этом период в банковской практике закрепилось два элемента платы за кредит: проценты, зависящие от срока и суммы кредита, и дизажио, взимаемое вперед в долях от суммы кредита.

«Общие схемы гражданского права прекрасны, но жизнь гораздо разнообразнее: даже у серого 50 оттенков…»

Бурный рост розничного (потребительского) кредита в XX веке добавил «новую» экономику в банковские тарифы. По мере резкого снижения средней суммы кредита и роста числа заемщиков выросли расходы кредиторов на создание сети продаж и новых каналов привлечения клиентов. Даже в советской экономике гражданин, получавший потребительскую ссуду в магазине, уплачивал комиссию до 2% от суммы кредита, которая направлялась торговому предприятию. Сегодня банки также платят за свое присутствие в торговых точках, то есть за доступность кредита. Как правило, эта плата пропорциональна объему выданных кредитов. Издержки они вынуждены закладывать в собственные тарифы. И опять, как в старые добрые времена, на помощь приходило дизажио — плата взимаемая с заемщика при выдаче кредита в долях от его суммы… Пока суд вдруг не остановил историю.

— Олег Михайлович, не так давно в Президент-отеле прошло мероприятие, которое собрало довольно большую и представительную группу профессионалов по банковскому праву. На нем, я так понимаю, была презентована выпущенная под эгидой Ассоциации региональных банков России Стандартная документация для синдицированного кредита. Что это такое, какова цель данного проекта, кто его задумал и реализовал?

— Задача Ассоциации состоит не только в подготовке предложений по изменению законодательства. По мере усложнения финансового рынка стандарты и правила банковских операций все труднее уместить в ткань закона или нормативного акта Банка России. Поэтому с конца 2000-х годов начала набирать обороты работа по стандартизации банковской договорной документации. Роль стандарта особенно высока, когда речь идет о договоре, не поименованном в ГК РФ. Не случайно первыми примерами российской стандартизации стали сделки репо и деривативы. В обоих случаях банки брали за основу сложившуюся международную практику, зафиксированную Ассоциацией участников рынка капитала (ICMA) и Ассоциацией свопов и деривативов (ISDA).

Для кредитного рынка общепризнанный стандарт почти 20 лет назад был создан Ассоциацией кредитного рынка (LMA), объединившей крупнейшие международные банки, юридические и консалтинговые фирмы. Первоначально документация охватывала только английское право, но позже LMA создала договоры для германского, французского и испанского рынков. Крупнейшие российские заемщики и банки работают на международном рынке, используя этот стандарт. Именно поэтому 4 года назад, когда был поставлен вопрос о стандартизации российской кредитной документации, они дружно высказались за то, чтобы в качестве отправной точки был взят стандарт LMA.

Типовой договор LMA регулирует синдицированную многотраншевую кредитную линию. В сделке участвуют несколько кредиторов, заемщик, а также организатор синдиката, кредитный агент, управляющий залогом. Подобные «изыски» отсутствуют не только в ГК РФ (в нем даже простая кредитная линия не упоминается), но и в нормативных актах Банка России. Не буду подробно останавливаться на достоинствах синдицированного кредита, скажу только, что это долгосрочное, относительно дешевое финансирование на значительные суммы. Именно в таких ресурсах остро нуждаются российские предприятия.

Понимая это, в 2011 году Ассоциация запустила проект создания российского стандарта синдицированного кредита, к которому присоединились девять крупнейших банков — рыночных лидеров и 10 ведущих юридических фирм. Поскольку со стороны кредиторов в синдикате участвует несколько банков, работу по подготовке документации, как правило, ведут внешние юристы. За три с небольшим года проект удалось довести до логического завершения. Банкиры ставили коммерческие задачи и определяли необходимый функционал, а юристы-практики думали над тем, как функционально адаптировать конструкции английского права к российской правовой системе. 19 февраля стандартный договор синдицированного кредита был представлен банковскому и юридическому сообществу. Под стандартом понимаются примерные условия договора, которые после публикации могут использовать участники рынка (ст. 427 ГК РФ). На практике стороны начинают переговорный процесс не с чистого листа, а со стандарта. Его отдельные элементы, с учетом особенностей конкретной сделки, могут быть опущены или изменены. Многие условия стандартного договора вариативны. Таким образом, речь идет о договорном конструкторе. Со временем стандарт должен стать рыночным обычаем (быть признан таковым судом).

— Вот давайте более предметно обсудим эти самые синдицированные кредиты. Как я понимаю, проблема распадается на несколько. Во-первых, надо определить, что за отношения связывают несколько банков, которые объединили кредитные ресурсы, чтобы передать заемщику совокупный большой кредит. Во-вторых, надо установить, с кого и на каких основаниях организатор синдиката банков может получить свое вознаграждение. В-третьих, требуется решить, кто платит агенту, ведущему общие дела всех банков, входящих в синдикат. Давайте по порядку. Мне кажется, банки, объединяясь в синдикат, договариваются преследовать общую цель и потому они образуют простое товарищество. Но, насколько я знаю, в отношении данной идеи имеется серьезная критика.

— Да, вопрос с простым товариществомдовольно сложный. Если разобраться, то многие нормы о простом товариществе оказываются неприменимыми в отношении синдиката банков. Согласитесь, довольно странно в такой ситуации именовать договор простым товариществом. Надо еще понимать региональное развитие. Да, в Германии, например, большинство теоретиков длительное время признавало данный договор разновидностью простого товарищества, пусть и нетипичной. Однако и здесь, с 2008 года произошла «маленькая революция». Старая документация была заменена новым стандартом LMA, адаптированным к германскому праву. Его разработчики рассказывали нам, что в процессе подготовки текста было выделено 82 договорных условия (немецкая пунктуальность!), которые потребовали изменения.

Договор, подчиненный английскому праву, толкуется не как соглашение сторон о совместной выдаче кредита (совместной деятельности), а как «пучок» самостоятельных кредитных договоров между каждым из кредиторов и заемщиком. Банки, объединяясь в синдикат (по английскому праву), преследуют каждый свой интерес, имеют независимые обязательства перед заемщиком, но заранее согласуют механизм совместных действий на случай, если « что-то пойдет не так». Каждый из них желает, чтобы другой не получил никакого преимущества и предоставил кредит на единых условиях, не более того. То есть синдикат выступает скорее ограничителем индивидуальных интересов, а не объединением ради общей цели. К тому же участие в синдикате динамично: доли продаются на вторичном рынке, и состав участников может кардинально измениться. Ситуация, заставившая немцев 10 лет назад менять подходы, лишний раз свидетельствует о том, что в мире капитала доминируют английские обычаи. Вот и ответ, на кого нам пришлось равняться.

Теперь ко второму вопросу. Услуги организатора синдицированного кредита оплачивает, конечно, заемщик. Это договор о фактическом посредничестве при предоставлении кредита. Работа финансового посредника может быть очень сложной и занимать многие месяцы, поэтому вознаграждение (комиссию) за организацию синдиката, конечно, следует признавать законным.

— С этим точно не могу спорить. Ведь здесь вознаграждение платится не самой стороне в сделке, от которой получается кредит, а третьему лицу. Просто то, что делает организатор синдиката, не совсем правильно именовать услугой. Поскольку плата вносится только при условии выдачи кредита, более верно это называть действиями по финансовому посредничеству.

— И в третьем случае услуги финансового агента оплачивать должен заемщик, несмотря на то, что финансовый агент выступает в интересах банков, образовавших синдикат: он получает платежи от заемщика, распределяет их среди членов синдиката, ведет претензионную работу с заемщиком, обращается в суд за истребованием долга и т. п.

— Вот тут мое гражданско-правовое начало протестует. Если услуга оказывается финансовым агентом банкам, но не заемщику, то и в обязательстве по поводу ведения чужого дела (в агентском обязательстве) агент находится именно с банками — членами синдиката. Заемщик тут ни при чем. Следовательно, платежи, которые он вносит кредитному агенту, даже если так стороны договорились в многостороннем соглашении о синдицированном кредите, фактически представляют собой возложение банками на заемщика исполнения их (банков) обязанностей перед финансовым агентом. Компенсацию за это возложение заемщик может получить от банков. Если они договариваются, что компенсации никакой нет, то опять-таки данные платежи должны засчитываться в счет процентов, уплачиваемых заемщиком своим кредиторам, и фактически увеличивать согласованную сторонами процентную ставку.

Хорошо, с синдицированными кредитами стало чуть более понятно. Но тогда давайте взглянем на одну смежную проблему, на так называемые ковенанты. Это условия, при которых банк вправе потребовать досрочного исполнения обязательств перед ним по возврату кредита. Я так смотрю, что довольно много внимания в стандартном кредитном договоре уделено именно этой проблеме. Я правильно понимаю, что экономический смысл ковенантов заключается в том, чтобы предвосхитить все возможные случаи, при которых должник может оказаться неспособным рассчитаться по кредиту, и дать кредитору возможность получить назад сумму долга досрочно, пока названные предпосылки еще не привели к фактической неплатежеспособности должника?

— Да, ковенанты — это реакция рынка на слишком общие формулировки Гражданского кодекса РФ. С одной стороны, кредиторы могут полагаться на принцип свободы договора, а с другой — в ГК прямо предусмотрено очень ограниченное число случаев, когда кредитор вправе потребовать досрочного возврата (п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814). Общее понятие «обстоятельства, очевидно свидетельствующие о невозможности должника возвратить кредит» (ст. 821 ГК РФ) вообще использовано законодателем не в контексте досрочного возврата, а лишь в отношении права остановить новые выдачи. Формулировки Кодекса настолько компактны, что открывают широкие возможности для толкования. Кредиторы же заинтересованы в том, чтобы как можно детальнее определить в договоре все случаи досрочного возврата. В английском праве понятие default (нарушение заемщиком условий договора, дающее основание требовать возврата кредита) имеет важнейшее значение. В российском праве полные аналоги events of default отсутствуют и их приходится специально конструировать (в случае неисполнения). В стандартном договоре определено 18 случаев неисполнения, в том числе нарушение финансовых показателей (ковенант).

— Но могут быть случаи, при которых это понятное эгоистическое желание кредитора начинает конфликтовать с тем, что можно считать справедливым. Мне живо представляется наше сельское хозяйство. Как мы знаем, значительная часть наших территорий находится в зоне так называемого рискованного земледелия. Попросту говоря, это то засуха, то потоп, то саранча. И по-хорошему для банка, кредитующего сельское хозяйство, логично придумывать ковенанты, чтобы охватить все эти риски, предвосхитить их и востребовать кредит у заемщика. Но как-то же это не очень хорошо, если смотреть через призму реального товаропроизводителя? Он видит, как его посевы сохнут, грустит, вспоминает стихи Есенина «Засушила засуха засевки», и тут ему привозят бумагу от банка, у которого он взял кредит, допустим, на 5 лет, о том, что сработал соответствующий ковенант (о том, что, например, в течение 20 дней не выпало ни одного мм осадков) и кредит придется вернуть досрочно. И обидно ему, мне кажется, будет. И подумает он с горечью, что зря он сажал пшеницу или ячмень, а надо было ему пойти в банкиры. И не останется у нас через некоторое время никого, кроме банкиров. А на ужин что мы будем употреблять? Разве что самих банкиров? Вот как эгоистичный интерес банков примирить с интересом иных отраслей экономики, которые должны питаться кредитными ресурсами?

— Кредитование АПК — рискованное занятие. Это понимают обе стороны. Поэтому часто риски, связанные с погодными условиями, берет на себя кто-то третий, например страховщик. Аналогичные нормы есть и в российском кодексе, вот только на практике они плохо работают. Но принцип не меняется. На этапе заключения договора задача сторон состоит в том, чтобы идентифицировать все риски, а также определить правовые последствия их наступления. Думаю, что в общем случае оценить справедливость того или иного распределения рисков почти невозможно. Актуальность кредитования села резко выросла в последние полгода. Сегодня многие банки сознательно идут в эту отрасль, рассчитывая на быстрый ее рост (импортозамещение, контрсанкции и т. п.). Тем острее перед юристами стоит задача выработки справедливых правил распределения риска.

— Нет, конечно, я абстрактно понимаю, что, исходя из принципа свободы договора, стороны вообще могли изначально договориться о том, что кредитор имеет право в любое время досрочно потребовать возврата суммы займа, и то, что в кредитном договоре появились какие-то ковенанты, можно представить как обратное явление, как послабление заемщику, выделение лишь некоторых случаев, в которых кредитор вправе требовать досрочного исполнения. Это как полстакана воды. Для пессимиста это уже не целый стакан, для оптимиста — уже не пустой стакан. Те, кто ругает ковенанты, смотрит на них через призму классического срочного обязательства, те, кто одобряет, сравнивает их с обязательствами со сроком «до востребования». Таким образом, если представить линейную ось координат и разместить ее горизонтально, то в левом краю у нас строго заем до востребования, в правом — строго срочный заем, который можно попросить вернуть досрочно только при условии каких-либо нарушений, допускаемых заемщиком, а все, что посредине — это ковенанты.

Но если обратиться к стандартной документации для синдицированного кредита, какие ковенанты там приводятся?

— Действительно, общая схема гражданского права красива, но жизнь гораздо разнообразнее: даже у серого, как нам рассказывают, 50 оттенков… Случаем неисполнения для заемщика в соответствии со стандартным договором будет, например, превышение долговой нагрузки выше предельно допустимой (финансовый показатель, рассчитываемый на основании данных баланса), предоставление кредитору недостоверной информации, неисполнение заемщиком финансовых обязательств перед третьими лицами, арест или принудительное изъятие имущества заемщика, стоимость которого превышает определенный предел, выдача аудиторского заключения с оговоркой и даже реализация политических и экономических рисков.

— В поддержании разного рода финансовых показателей, особенно когда это зависит от заемщика, я не вижу никаких проблем. Таких как соотношение стоимости чистых активов и кредитной задолженности или стоимости залогового обеспечения и задолженности. Тут все достаточно справедливо. А вот, например, запрет на отчуждение своих активов без согласия кредитора или тем более запрет на приобретение активов без такого согласия выглядят уже гораздо менее приемлемо. Также под вопрос попадают обязательства должника не выпускать новые акции, не вносить изменения в учредительные документы. Вообще закабалением каким-то попахивает, не находите? Обязанность не нарушать экологическое законодательство мне тоже нравится. Особенно сформулированная как обязанность перед банком. Тогда уж надо прописать о ненарушении и антимонопольного, и административного законодательства и мн. др. Может, стоит написать общий ковенант — заемщик должен жить правильно! Как Вам такая идея?

— Виды финансирования, в том числе кредитного, чрезвычайно многообразны. В ситуации, когда кредиторы предоставляют значительные (в сравнении с вкладом учредителей) средства на большой срок, они хотят получить контроль за деятельностью заемщика, сравнимый с акционерным контролем. Эта идея находит свое логическое завершение в схемах проектного финансирования, когда объем заемных средств составляет 70–80% от общей стоимости проекта. Принцип «чем больше денег, тем больше контроля» не кажется здесь искусственным. Скорее наоборот, это выражение рационального экономического начала. Задача кредиторов при формулировании договора состоит не в том, чтобы обязать заемщика к правовому поведению, а в том, чтобы определить нарушения, несовместимые с кредитом. Степень гибкости будет зависеть от большого числа факторов.

— В июньском номере нашего журнала за 2014 год опубликована статья С. А. Морозова по поводу ковенантных условий. На мой взгляд, автор приводит хорошие примеры, как банки увлекаются формулированием ковенант, а арбитражные суды вынуждены их поправлять. Например, ФАС Северо-Западного округа в 2011 году признал недействительным условие о том, что заемщик обязуется не использовать полученные кредитные средства в предпринимательской деятельности. ФАС Северо-Кавказского округа в 2014 году высказался аналогично в отношении ковенанта, запрещающего заемщику привлекать финансовые средства у других кредиторов. Вы согласны с такой трактовкой? А насколько вообще социально ответственно себя ведут банки в современных условиях, на Ваш взгляд, когда бизнесу на развитие они выдают только короткие кредиты (на срок меньше года), и ставка при этом уже зашкаливает за 30%? Какой бизнес может себе позволить такую доходность, чтобы расплачиваться по подобным кредитам?

— Работая над договорными условиями, можно убрать часть рисков и тем самым добиться частичного снижения ставки, но нельзя отменить макроэкономику. С середины декабря резко выросла стоимость денег. Со 2 февраля ключевая ставка составляет 15%; с 16 декабря — 17% — такова стоимость денег, которые Банк России предоставляет коммерческим банкам. Обратите внимание, судебная практика до сих пор оперирует понятием ставки рефинансирования, которая равна 8,25%, то есть утратила свое прежнее значение. В рыночной экономике деньги (капитал) является товаром, имеющим стоимость, которая постоянно изменяется. Огромное влияние на нее оказывает Банк России, определяя и проводя в жизнь денежно-кредитную политику.

Другой элемент цены — кредитный риск. По статистике Банка России, доля просроченных кредитов, предоставленных предприятиям, на конец года превысила 7%. Итак, грубая оценка показывает, что процентная ставка по банковскому кредиту не может опускаться ниже 22–24%. Чем надежнее заемщик, тем дешевле кредит. Чем увереннее чувствует себя кредитор, тем дешевле кредит. И разница может быть очень значительной — до 7 процентных пунктов.

Высокая стоимость кредита — это не вина, а беда банков. Дорогой кредит сложно продать: меньше продажи — меньше прибыль. Но это уже не право в чистом виде, это экономика права. Иллюстрация на тему того, как проверить обоснованность банковского тарифа. К сожалению, в российских юридических вузах такой курс не читают, в отличие от западной высшей школы.

— А вот изменение договора кредита в одностороннем порядке? Я так понимаю, у банков есть огромное желание это делать, но судебная практика этому сопротивляется. Да и законодатель не особенно в восторге от такой идеи. По крайней мере в законе о потребительском кредитовании содержится запрет на увеличение процентной ставки в одностороннем порядке. Так зачем банкам ломиться в закрытую дверь? И по делу она все-таки закрыта?

— Мне кажется, в этом вопросе надо потихоньку ослаблять запрет и делать регулирование более гибким. Вот вам пример одного очень крупного банка, который выпустил 20 млн кредитных пластиковых карт. Карты выпускались в условиях, когда ключевая ставка была 6%. Сейчас этот банк может получить финансирование в Банке России только под 15%. Что ему делать? Нести убытки? Пригласить в офис 20 млн держателей карт для изменения условий договора? Прекратить обслуживание карт?

Проблема носит общий характер. Многие из банковских договоров носят бессрочный характер (или имеют очень большой срок), например договор банковского счета, условие о кредитовании этого счета и проч. При изменении рыночной конъюнктуры ценовое условие таких договоров нуждается в изменении. На практике изменить его можно только в одностороннем порядке. В германском праве, например, выработаны требования к таким договорным условиям. Они обеспечивают ценовую корректировку (нем. Anpassung) «по рынку». Заемщик получает ипотечный кредит сроком на 20 лет, процентная ставка фиксируется на 5 лет, а далее банк имеет право каждые 5 лет корректировать ставку в одностороннем порядке с учетом текущей рыночной ситуации. Обращаю внимание на то, что данное условие не следует смешивать с условием о плавающей ставке.

В условиях кризиса 2008–2009 годов суды рассмотрели большое число споров между банками и заемщиками. В результате в сфере потребительских отношений одностороннее изменение условий договора было вовсе запрещено, а в непотребительской сфере были выработаны отдельные запреты, но при этом не сформулированы позитивные предписания. Наверное, настало время включить их в закон в явном виде.

— Я понимаю. Пример хороший. Но, может быть, надо было гибче поступать, когда выдавались такие карты? Ведь, наверное, было понятно, что ставка рефинансирования вечно не будет находиться у отметки 8%? Почему нельзя было написать в договоре условие, что процентная ставка, по которой обслуживается кредитная карта, признается равной процентной ставке рефинансирования, установленной Банком России на ту или иную дату (дату получения кредита, дату его возврата и т. п.? Ведь в договорах аренды давно уже перешли на подобную практику: берется некий внешний показатель, используемый при определении размера арендной платы, и договор считается автоматически измененным при изменении данного показателя.

— Российский заемщик пока не является финансово-грамотным и с большой настороженностью относится к переменным величинам в условиях договора. Таково условие о плавающей ставке. Значение ставки при этом регулярно изменяется в зависимости от определенного рыночного показателя (индексной, референсной ставки). Индексная ставка выросла на 0,1% — договорная ставка увеличилась на ту же величину. Такое условие легко сформулировать, но мало смысла применять. Ловить небольшие колебания для банка — экономически неэффективно, а для заемщика — суетно.

Пока же и в Законе о потребительском кредите и в нормативном акте Банка России (Положение № 39-П) предусмотрен расчет процентов лишь двумя способами — с использованием постоянной или переменной (плавающей) ставки.

— Давайте кратенько разберем с Вами одну из основных проблем залоговых счетов, которая обнаружилась практически сразу с принятием законодательных новелл, вступивших в силу с 01.07.2014. Речь про то, каким образом передавать в залог безналичные денежные средства: нужно ли открывать специальный залоговый счет, заводить на него денежные средства и лишь потом передавать их в залог, или можно заложить денежные средства на обычном расчетном счете, переведя его тем самым в режим залогового счета?

— Залог средств на банковском счете — чрезвычайно востребованный способ обеспечения на зарубежных рынках, простой и эффективный. Таковым он будет, если передать в залог «живой» счет, на который поступает выручка компании, если передать в залог права на вклад, который открыт в банке. Иными словами, залоговое право возникает в отношении обычных расчетных (текущих) счетов.

У нас же формируется иное регулирование. Банк России истолковал положения ГК таким образом, что залоговые счета приобрели характер специальных счетов. Залогодатель изначально обязан открыть залоговый счет, если намерен передать права по нему в залог. Это выводит из игры все действующие расчетные и текущие счета. При массовом использовании таких счетов либо банки должны задваивать счета клиентов (открывая «простые» и залоговые счета), либо сразу превращать все счета в залоговые (ведь закон не запрещает хранить на залоговом счете средства до возникновения обременения).

Надеюсь, что разобраться с регулированием удастся опять же через стандартизацию. Стандартный договор залога прав по договору счета и дополнительное соглашение к договору счета позволили бы разрешить ситуацию в пользу рыночного толкования.

— Я согласен с Вами. Позвольте поблагодарить Вас за интересный рассказ и пожелать удачи в деятельности Ассоциации. Результаты Вашего труда заметны.

— И Вам спасибо за возможность высказаться и донести свою позицию до широкого круга читателей. Хочу сказать на прощанье, что не надо бояться или тем более ненавидеть банкиров. Мы все делаем общее дело. Нам надо учиться честно делить риски и не забывать, что в глобальном мире без кредитных ресурсов ни одна экономика не выдержит конкуренции.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
о том, как выиграть спор в арбитражном суде

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль