Ликвидационный неттинг

734
Ликвидационный неттинг - это один из инструментов финансового рынка, применяющийся для снижения рисков ликвидности и кредитных рисков сторон сделки. Использование ликвидационного неттинга служит, в том числе, поддержанию стабильности финансовой системы.

Следствием такого подхода является закрепление положений, содержащих стимулы для применения участниками финансового рынка данного института, например, для банков в виде уменьшения нагрузки на капитал.

Наряду с признанием положительного эффекта ликвидационного неттинга в настоящее время в литературе ведутся дискуссии о негативных последствиях применения рассматриваемого инструмента (см. Johnson v. International Financial Law: the Case Against Close-out Netting // Boston University International Law Journal. Режим доступа: http://www.bu.edu/ilj/files/2015/04/Johnson-The-Case-against- Close-out-Netting.pdf.) Как правило, доводы оппонентов сводятся к противопоставлению необходимости защиты интересов третьих лиц с интересами отдельных участников финансового рынка, которые благодаря институту ликвидационного неттинга получают известную степень приоритета в банкротстве. Особенно остро данная проблема стоит в правопорядках, содержащих генеральное правило о запрете зачета в банкротстве, что создает явный приоритет контрагентов по финансовым сделкам перед иными кредиторами банкрота.

Эффекты ликвидационного неттинга

Ликвидационный неттинг представляет собой правовую конструкцию, использование которой связано с наступлением определенного неблагоприятного события, которое может привести к неисполнению стороной своих обязательств по договору. Стороны самостоятельно в рамках договора определяют перечень событий, являющихся так называемыми триггерами.

Например, в соответствии со Стандартной документацией для срочных сделок на финансовых рынках, разработанной Ассоциацией российских банков, Национальной ассоциацией участников фондового рынка и Национальной валютной ассоциацией в 2011 году, к таким событиям могут относиться: «а) финансовое состояние отвечает признакам несостоятельности (банкротства) и (или) основаниям для осуществления мер по предупреждению банкротства, установленным законодательством Российской Федерации;<…>в) отзывается, аннулируется или приостанавливается лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг либо иная лицензия, имеющая существенное значение для деятельности Стороны <…>; е) арбитражным судом принимается решение о признании Стороны, ее Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение, банкротом, и открывается конкурсное производство».

Также самостоятельно определяются порядок и условия проведения ликвидационного неттинга. Таким образом, положение о ликвидационном неттинге имеет договорный характер и зависит от усмотрения сторон. Исключение составляют дополнительные законодательные требования к ликвидационному неттингу для случая несостоятельности одной из сторон, в силу того, что положением о ликвидационном неттинге в банкротстве может нарушаться общий принцип равенства кредиторов в части удовлетворения требований (pari passu).

Договорные триггеры в финансовых сделках

Применение соответствующих договорных триггеров в целом характерно для финансовых сделок. Так, в качестве наиболее распространенного понижающего триггера (downgrade triggers) можно выделить условие о прекращении договора и уплате рыночной цены, в случае, если кредитный рейтинг одной из сторон упадет ниже установленного уровня. Помимо защиты интересов участников путем снижения кредитного риска использование данного механизма имеет и обратную сторону медали, так как большое количество контрактов с понижающими триггерами может привести к преждевременному банкротству компании. (Представляется интересным построение гипотетической модели срабатывания понижающих триггеров на примере банкротства компании Enron, см.: Халл Дж. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты. 8-е изд. М.: ООО «ИД Вильямс», 2014. С. 702–703.)

Эффект, который оказывает институт ликвидационного неттинга на системный риск, в действительности имеет двойственный характер: он может как понижать системный риск, так и повышать его, увеличивая нагрузку на финансовый рынок.

Значительную роль в вопросе гармонизации подходов к регулированию ликвидационного неттинга, имплементации в национальное законодательство соответствующих норм сыграли правовые рекомендации и принципы, разработанные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международным институтом унификации частного права в Риме (УНИДРУА). В частности, ЮНСИТРАЛ в 2004 году подготовил ряд рекомендаций в части ликвидационного неттинга. Спустя практически десятилетие, в мае 2013 года, на базе УНИДРУА была реализована идея унифицированного подхода к регулированию института ликвидационного неттинга в формате восьми Принципов, которым должен следовать законодатель при разработке положений о ликвидационном неттинге. В отношении эффекта системного риска интересен отдельный комментарий к Принципам (текст ст. 2772 доступен по адресу: http://law.onecle.com/california/civil/2772.html. 7 UNIDROIT, «Draft Principles regarding the enforceability of  close-out netting provisions. Comments. (submitted by Governments)», C.G.E./Netting/2/W.P. 6, (February, 2013), page 3–4. Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/documents/2013/study78c/ cge-02/cge- 2-wp06-e.pdf.). В результате было предложено отразить в преамбуле к Принципам не только преимущества института ликвидационного неттинга, но и его основные недостатки.

Аналогичные выводы сделал профессор П. Пач в рамках изучения вопроса соотношения действия соглашения о неттинге как договорного способа снижения риска, с одной стороны, и применения необходимых регуляторных мер в части «автоматизма» ликвидационного неттинга, — с другой (UNIDROIT. Proposal for an international instrument on the Netting of Financial Instrument. Рrepared by Philipp Paech, S78B/CEM/1/Doc.2 (August 2010). Режим доступа: http://www.unidroit.org/english/documents/2010/study78b/s-78b- cem01-02-e.pdf.). По мнению профессора, финансовый кризис дал ясно понять, что автоматическое применение соглашений о неттинге имеет не только положительные, но и отрицательные последствия, которые, в свою очередь, могут привести к обратному результату, то есть повышению системного риска (Подробнее о негативных аспектах автоматического срабатывания триггеров для целей ликвидационного неттинга см.: UNIDROIT. Proposal for an international instrument on the Netting of Financial Instrument… Р. 14–15.).

Как представляется, данная аргументация еще раз подтверждает зависимость формирования надлежащего регулирования от всестороннего исследования института ликвидационного неттинга, в том числе в части таких сложных вопросов, как достижение оптимального соотношения принципа свободы договора и регуляторных мер, баланса прав контрагентов по сделкам на финансовом рынке и интересов их кредиторов.

Механизм ликвидационного неттинга

Механизм ликвидационного неттинга можно условно разделить на следующие этапы (ISDA, Model netting. Act, 2006. Режим доступа: https://www2.isda.org/ functional-areas/ legal-and-documentation/opinions/. UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Р. 156 (см. также http://www.isda.org/c_and_a/pdf/The- effectiveness-of-netting.pdf), Werner P. Close-out netting and the world of derivatives in central and eastern Europe and beyond — ISDA’s perspective Law in transition 2012. Р. 50; Corte J. Enforcement of  close-out netting. Р. 10–13. Режим доступа: http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/163/027/ RUG01-002163027_2014_0001_AC.pdf.):

  • досрочное прекращение сделок (early termination) с контрагентом, в отношении которого наступило предусмотренное положением о ликвидационном неттинге событие (defaulting mcounterparty);
  • оценка (valuation) всех сделок с таким контрагентом и приведение всех сделок к единой валюте (conversion);
  • зачет разнонаправленных требований и определение нетто-обязательства (close-out amount).

Несмотря на то, что третий этап приведенного выше механизма ликвидационного неттинга указывает на его зачетную природу, вопрос о правовой природе является дискуссионным на протяжении, как минимум, последних 20 лет. Как отмечает Ж. Бенджамин, «указанная проблема породила большое количество обсуждений с одной стороны и отсутствие выводов с другой» («…The precise meaning of „ set-off“ and „netting“ have generated a large debate and no conclusions…», Benjamin J. Financial Law. 2007. Р. 265.).

Читайте об этом

Читайте также



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
о том, как выиграть спор в арбитражном суде

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль