«В России адвокатское удостоверение — это хуже, чем судимость»

2261
О том, зачем бизнес создает офшоры за рубежом, почему можно заплатить налог через представителя и об уровне подготовки адвокатов рассказал Сергей Геннадьевич Пепеляев, к. ю. н., управляющий партнер компании «Пепеляев групп»

«В России адвокатское удостоверение — это хуже, чем судимость»

— Сергей Геннадьевич, добрый день! Я хочу сразу построить мостик к интервью с известной Вам С. А. Герасименко, с которой мы разговаривали два месяца назад, и начать с вопроса о том, как развивается налоговое право. Вы довольны результатами развития? Есть ли научные школы? Что вообще происходит, на Ваш взгляд?

— В отличие от гражданского налоговое право очень молодое. Причем в досоветсткое время наше налоговое право развивалось очень неплохо. Например, подоходный налог появился в Российской империи в 1916 году, в тот же период, что и в других европейских странах. Весь советский период по идеологическим причинам оно не развивалось как чуждое социалистическому обществу, не говоря уже про коммунистическое. Дело дошло даже до практических шагов. Так, в 1962 году был принят закон о поэтапной отмене налога на доходы рабочих и служащих. Это неизбежно сказывалось и на науке. Я являюсь выпускником кафедры конституционного права, где было 7 докторов наук. В то же время во всем Советском Союзе по финансовому праву было всего 4 доктора наук. По-моему, все понятно. Конечно, когда грянула перестройка, специалистов не было. И не было времени, чтобы что-то изучать. Я помню, как один из тогдашних руководителей Госналогслужбы признавался, что самый первый налоговый закон 1991 года «Об основах налоговой системы» был написан за одну ночь. Потом появились маленькие законы (об НДС было 10–12 статей, кажется), оказавшиеся на удивление работоспособными. А потом, конечно, если смотреть из сегодняшнего дня, произошел прорыв…

БИОГРАФИЯ
— Управляющий партнер компании «Пепеляев групп».
— Более 20 лет углубленно занимается вопросами налогообложения компаний и граждан, а также проблемами инвестиционной деятельности, судопроизводства.
— По приглашению Госдумы, Администрации Президента РФ, Минфина России и других ведомств неоднократно принимал участие в разработке законопроектов, в частности Налогового кодекса РФ, Закона об Олимпийских играх, о трансфертных ценах и др.
— Является автором более 200 статей, а также учебников, книг по вопросам налогообложения, финансов, бюджета, арбитражного процесса, природопользования, интеллектуальной собственности.
— Кандидат юридических наук, преподает в МГУ и МГИМО. Является главным редактором научно-практического журнала «Налоговед».
— С 2013 года входит в совет Федеральной палаты адвокатов.
— Является членом Попечительского Совета Фонда содействия Музеям Кремля. Федеральной палатой адвокатов РФ награжден медалью «За заслуги в защите прав и свобод граждан», серебряной медалью имени Ф. Н. Плевако.

— А кто этот прорыв обеспечивает? Меня интересует, вообще кто-нибудь смотрит, что там у немцев по аналогичному вопросу, у голландцев или у французов?

— Вы знаете, мы же не отстаем в институтах (по их набору). Наше налоговое право такое же, как и зарубежное. А по качеству формулировок и т. п., конечно, есть гигантская проблема. У налогового законодательства нет единого хозяина. Есть Минфин с департаментом налоговой политики, который делает планомерную работу. Но если посмотрите законопроектную работу, то увидите, что к январю 2014 года, когда можно было отмечать 15 лет Налоговому кодексу РФ, ситуация была такой: было принято 336 законов о его изменениях, то есть по 22–23 закона в год. Большинство этих изменений — депутатская инициатива. Причем, если Правительство внесло законопроект на 2 страницы, то ко второму чтению он вырастает до 20 страниц, куда закладывается все, что только есть в лоббистком загашнике. Самый свежий пример — закон от 5 мая 2014 года. Это самый лаконичный закон на моей памяти: слово «доходы» решено поменять на «расходы». Даже если это признать опечаткой, то в советское время такое сложно было даже предположить. В этом сейчас самая большая проблема, а не в том, что никто не отслеживает западные институты. Посмотрите, например, законопроект о контролируемых зарубежных компаниях, конечном бенефициаре и т. п., который сейчас обсуждается. Все эти институты находят применение в зарубежном праве.

— Что значит «отслеживается»? Вы хотите сказать, что где-то там в недрах Минфина сидят гениальные люди, прекрасно понимающие, что к чему. Но сидят они тихо-тихо. Может, не такие они и гениальные?

— Я не могу ничего плохого сказать про тех, кто работает в Минфине, или в ФНС. Сейчас туда пришли молодые толковые ребята, стремящиеся разобраться и наладить работу. Но такого коллектива научно-ориентированных людей, который был до недавнего времени в ВАС РФ, там, конечно, нет. И, безусловно, правильно показывать, что вопрос проработан, что власть придержащие его обдумывали и обсуждали.

— Какие из последних событий в налоговом праве Вы считаете знаковыми?

— Хочу особо отметить законопроект о контролируемых иностранных компаниях, который сейчас активно обсуждается на всех уровнях, включая Президента. Там три больших вопроса. Первый — контролируемая иностранная компания, когда прибыль, полученная ею, может присоединяться к прибыли российской материнской компании и облагаться российскими налогами.

— А в чем интерес? Фискальный? Имеется в виду привлечь дополнительные средства в казну? Но ведь это мало когда будет работать? Мне казалось, большинство офшоров создаются физическими лицами, а бизнес их создает редко…

— Это совершенно неправильный посыл. Бизнес создавал и создает офшоры довольно активно, причем целью уже давно является не только налоговая оптимизация, а вывод предприятия в нейтральную юрисдикцию, чтобы его кредиторы понимали, что у них есть шанс на объективный суд. Это общемировая тенденция. Вкладывая инвестиции, все понимают, что и с немцами, создавшими предприятие в Германии по германскому праву, будет очень непросто судиться, и с англичанами в Англии, и т. п. А тут офшор — нейтральная юрисдикция… По существу же вопрос в том, что финансовый результат дочки вменяется материнской компании. Даже если он получен за рубежом и обложен иностранными налогами. Работать можно где угодно, а денежки в российскую казну!

— И как узнать, что у российской компании есть зарубежная дочка в офшоре?

— Сейчас идет активный процесс утрясания всяких деталей, которые пока лучше не обсуждать, чтобы никого не запутать. Там и вопрос, как определить контролируемое лицо, и мн. др. Давайте лучше рассмотрим второй вопрос — о конечном бенефициаре. Мало кто это заметил в законопроекте, но, на мой взгляд, в нем создаются предпосылки для того, чтобы в будущем привлекать к ответственности и физических лиц (конечных акционеров). При большом желании можно попытаться вменить этот доход физическому лицу—акционеру — с угрозой применения ст. 198 УК РФ. Такое толкование закона возможно. Третий важный момент в законопроекте — налоговое резидентство юридических лиц. Оно означает, что в данной стране надо платить налог со всей прибыли, полученной где бы то ни было. У нас до сих пор работает простой принцип, при котором резидентство определяется по месту государственной регистрации юридического лица.

— А за рубежом что? Контроль?

— Да, есть еще несколько подходов. Например, из какой страны осуществляется эффективный контроль за юридическим лицом.

— Но нашим налоговым органам вряд ли будет интересно рассматривать ситуации, когда российское юридическое лицо находится под контролем, например, австрийского инвестора…

— Совершенно верно. Но это задача австрийских налоговых органов. А наши налоговые органы могут получить возможность считать российскими юридическими лицами тех, которые созданы в офшорах, не платят там налоги, но полностью контролируются из России и всю деятельность тоже фактически осуществляют только в нашей стране (объем деловых операций — в России, заседания совета директоров — в России, генеральный директор находится в России, бухгалтерская документация — в России и т. п.).

— Ведь это потребует серьезных доказательств, исследования таких вопросов, и налоговым органам придется непросто по сравнению с тем, что сейчас: проверил, где зарегистрировано юридическое лицо, и признаешь его налогоплательщиком… В этой связи следующий вопрос: каков сейчас профессиональный уровень налоговиков, вырос ли он? По некоторым делам, рассмотренным Президиумом ВАС РФ, я видел довольно качественную работу налоговых органов, где они грамотно раскручивали схемы, придуманные недобросовестными налогоплательщиками. Не знаю, уж сами они или спецслужбы им какие помогали, но читать было приятно…

— Могу сказать, что ситуация складывается довольно неравномерно. Уровень профессионализма работников центрального аппарата ФНС довольно высок. Туда пришли свежие кадры. Этому помог, кстати говоря, кризис 2008 года, когда на госслужбу пришли многие юристы из коммерческого сектора, из консалтинга. Там есть люди, которые просто увлечены, владеют иностранными языками и т. п. Неплохой уровень подготовки налоговых инспекций по крупнейшим налогоплательщикам. Там тоже аккумулируется лейб-гвардия. Но на местах ничего не поменялось. Как в известном некрасовском стихотворении: «В столицах шум, гремят витии, Кипит словесная война, А там, во глубине России, — Там вековая тишина…». Мы сталкиваемся с такой ситуацией, например: предпринимателю замораживают счета в связи с непредставлением декларации, мы представляем бумагу со штампиком, что декларация уже сдана, а нам говорят: «Ой, а нам еще не поступила бумага из секретариата…». Я думаю, ну, так проверьте. Вам трубку снять да узнать, а у людей счета заморожены. Или другой пример. Если на вас с супругой оформлен земельный участок, то земельный налог может быть выписан каждому в долях. Так попробуйте заплатить налог за свою жену...

— О, Сергей Геннадьевич! Это Вы мне наступаете на больную мозоль… Недавно я даже не удержался и выступил на Президиуме ВАС РФ с идеей о том, что пора перестать понимать норму о том, что каждый обязан самостоятельно платить налоги и сборы таким образом, будто налог не может быть уплачен через представителя. Пришлось объяснять это представителям Минфина, которые отказываются брать госпошлину, например. Ужасающий формализм.

«В России адвокатское удостоверение — это хуже, чем судимость»

— Да, конечно. Эта норма означает всего лишь то, что нельзя перекладывать налог на другое лицо. Самостоятельно — это значит «за свой счет». Но если налог заплачен представителем и ему эти его издержки возмещены представляемым, то с этим вообще не может быть никаких проблем. Я об этом написал в учебнике почти 20 лет назад, еще в 1995 году. И с тех пор ничего практически не изменилось.

— Если такой примитивный вопрос 20 лет не решается, это повод впасть в пессимизм…

— Я думаю, что не стоит. Просто сейчас существуют довольно резкие контрасты: с одной стороны, мы осилили сложнейшие вопросы вроде трансфертного ценообразования. Но, с другой — до сих пор остаются какие-то блохи, которых мы никак не можем выловить…

— Ну, хорошо. Вот Вы рассказываете про налоговые на местах. Я общался тут с юристами в регионах. Говорят, невозможно выиграть дело в арбитражном суде против налоговой. Это так?

— Увы, такая тенденция наблюдается даже в Москве. И судьи говорят про это чуть ли не прямым текстом. Расскажу одно из своих последних дел. Компания производит и реализует продукцию массового спроса, поставляет дистрибьютерам без аванса, но страхует риск непоступления оплаты. По правилам бухучета, когда мы отгрузили продукцию, мы уже показываем реализацию, и потенциальную выручку мы должны учесть при налогообложении. Предположим, один из дистрибьютеров не исполнил обязательство, наступил страховой случай и страховая компания заплатила за него. Возникает вопрос — должны ли мы с этой страховой выплаты заплатить налог второй раз? Совершенно очевидно, что нет. Но в законе прописана следующая фраза: «в налогооблагаемую базу включаются страховые выплаты». И точка. Две инстанции мы уже проиграли, с мотивировкой: «В законе же написано…».

— Очень похожая проблема есть и в гражданском праве. Бывает два требования к разным лицам, но оба нельзя удовлетворять. Какие-то такие ситуации мы смогли решить в разъяснениях по банкротству. Например, если у лица есть требование о реституции к стороне по недействительной сделке (в денежной форме, так как вещь уже продана третьему лицу) и требование о виндикации к данному третьему лицу, то оба требования, рассматриваемые, как мы понимаем, в самостоятельных процессах могут быть удовлетворены судом, но не могут быть исполнены вместе. Нам пришлось идти на ограничительное толкование закона и фактически обессиливать действие того исполнительного листа из двух, который будет исполняться позднее. Мне кажется, Вы рассказали очень похожую ситуацию в налоговом праве.

— Я и говорю: мы должны поступать как правоведы, а не как буквоеды.

— Знаю, что Вы активно публикуетесь и проводите позицию о необходимости взыскания судебных расходов. Могу со своей стороны сказать, что уже сколько лет арбитражная система борется с сверхвысокой нагрузкой, сколько уже предлагалось разных мер, начиная с повышения госпошлины, которая сейчас в нашей стране одна из самых низких в мире... Но практически все меры, которые мы хотели провести через законодателя, были отклонены. А судебные расходы — это наш собственный инструмент. Взыскивая расходы, особенно если делать это неуклонно и принципиально, мы объясняем заведомо неправой стороне, что она поплатится за свое упрямство рублем. Особенно этот вопрос был болезненный в отношениях с налоговыми органами, чье руководство занимало такую позицию: мало ли что решил Президиум ВАС РФ по конкретному делу. Все аналогичные дела все равно оспаривать во всех инстанциях. Как только ни боролись с этой практикой: проводили совместные совещания, жаловались в Правительство, били в набат на конференциях, взывали к здравому смыслу… Ничего не помогало. Помогла только жесткая позиция о том, что все судебные расходы подлежат взысканию с налогового органа. В полном объеме. И тут — как рукой сняло. Был момент (я имею в виду надзор), когда налоговый состав, будучи самым перегруженным в Высшем арбитражном суде РФ, остался фактически без работы: нагрузка упала более чем в два раза и больше не возвращалась на прежний уровень.

«В России адвокатское удостоверение — это хуже, чем судимость»

— Все дело в том, что Вы рассматриваете судебные расходы как способ снижения судебной нагрузки, а я смотрю на них еще и как на один из способов дисциплинирования чиновников.

Хотя главную функцию расходов мы вообще забыли: это возмещение потерь лица, обратившегося за защитой…

Практика развивается довольно бурно, но не ровно. Очень велико судейское усмотрение. Как однажды сказала одна очень уважаемая судья в Москве: «Вот мне, судье с 30-летним стажем, государство считает справедливым платить такую-то зарплату. Вот ее-то я и положу в основу расчетов». И хотите-не хотите, а такая идеология сидит в головах. Хотя в этих расходах и аренда офиса, и риски оплаты персонала в отсутствие клиентов, и мн. др.

— А как Вам такая идеология, которой я, возможно, руководствовался бы, будь я судьей. Если я вижу однозначное дело, в котором неправая сторона упирается, то я взыскиваю расходы в полном размере и наказываю ее за упрямство. Если все не так очевидно, — например, спор идет о добросовестности приобретателя, в котором суд устанавливает, что тот «должен был знать» о чем-то, то есть вменяет тому в вину незнание об обстоятельствах, имеющих значение для дела, — здесь подойти к возмещению расходов гуманнее.

— Такой же вопрос рассматривался в Президиуме ВАС РФ два раза. Первый раз, в 2013 году, докладчиком была С. М. Петрова. Дело было пустячное, но налоговая упиралась. А потом она в части судебных расходов сказала: «Зачем же их взыскивать в таком высоком размере, дело-то мелкое?» А ей тройка судей возразила, мол, раз дело пустяковое, то и не надо было упираться. Тем более, была уже обширная практика. Президиум тогда не поддержал такую логику, а судья Петрова писала по нему особое мнение. Такая позиция известна. Американцам она нравится. А в этом году уже было постановление Президиума, где эта позиция восторжествовала. И она правильная!

— Пребывая в Америке, я узнал, что там в судах каждый месяц проходят встречи с адвокатами, которые рассказывают, что им не нравится в судопроизводстве. Обсуждают они не дела и не материальное право, а организацию работы. Пристав грубо себя повел, документы не вовремя передаются, стоит ввести такое-то усовершенствование работы и т. п. Тем более, учитывая, что никакого процессуального кодекса в США нет и в помине, все процессуальные правила устанавливаются судьями (кажется, Верховным судом, но не это главное). Как Вам такая практика?

— Нужно учитывать совершенно разное отношение к адвокатам в двух системах. В Америке адвокат — это орган правозащиты. Без него немыслим никакой процесс. У нас адвокат — это помеха и для суда, и для прокурора, и т. п. У меня один знакомый очень хлестко ответил на вопрос о том, почему в России бывших адвокатов не пускают в судьи. Мол, в России адвокатское удостоверение — это хуже, чем судимость в данном отношении. Есть, конечно, проблема наличия большого количества адвокатов. Их в России 70 тысяч. И состав очень неоднородный. Я — член совета адвокатской палаты Московской области. И раз в месяц, когда проходят заседания палаты, я вижу, рассматривая жалобы на адвокатов, каков уровень работы и как часто отдельные представители адвокатуры дискредитируют профессию, и как иногда попустительски относятся к нарушениям органы адвокатского сообщества. К глубокому сожалению.

— Да, чистить свои ряды надо самостоятельно. А как Вам такая практика, о которой я узнал из разговора с Романом Ходыкиным в прошлом месяце? Он сказал, что его обязанности как солиситора перед судом превалируют над его обязанностями перед клиентом. И врать суду он не имеет права. Иначе лишится профессии. Я тогда заметил Роману, что большинство наших адвокатов наверняка будет против такого же подхода в России. Теперь хочу проверить. Как Вы к этому относитесь?

— Когда я читаю нашим молодым юристам в компании адаптационный курс о том, как вести дела в суде, один из тезисов таков: врать ни в коем случае нельзя. Врать опасно. Это ложка дегтя, которая может все испортить. Даже с циничной точки зрения — можно все потерять, если тебя поймают на каком-то мелком вранье. Более того, это ведь было у нас написано в правилах присяжной адвокатуры 1913 года. То есть в России этой идее никак не меньше 100 лет! Это правило не реализуется в дисциплинарной практике, вот и все.

— Ну что ж, Сергей Геннадьевич, большое спасибо за разговор. Мне было очень приятно, что Вы пришли, захватив три последних номера, и я вижу, что они были Вами просмотрены. Для меня это оценка делом, а не словом. Благодарю и желаю удачи.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».


Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании


Самое выгодное предложение

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть видеолекции

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Арбитражная практика для юристов» –
о том, как выиграть спор в арбитражном суде

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Арбитражная практика для юристов».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль